Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 486/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 221/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 486/2010

JUICIO Nº 1260/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Cambiario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP EDIFICIO000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALICIA MARQUEZ GARCIA. Es parte recurrida JUAN CARLOS RAMOS VILLALOBOS S.L. que está representado por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MAPELLI, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de Diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda de oposición formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por Procurador Sra. Ceres Hidalgo frente a la demanda formulada por la entidad JUAN CARLOS RAMOS VILLALOBOS, S.L. , representada por Procurador Sra. Lepe Florido, procede seguir adelante el proceso por los trámites legales, despachándose ejecución contra los bienes y derechos de la expresada demandada por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS en concepto de principal, Condenándose además a la demandada al pago de los intereses de la referida suma, así al pago de las costas procesales causadas en la presente ejecución, calculados estos dos conceptos en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL EUROS sin perjuicio de su ulterior tasación y liquidación, con expresa condena en costas de este incidente de oposición."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de marzo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de oposición cambiaria, se alza la recurrente argumentando, en síntesis, lo siguiente: a) error de derecho, por cuanto, recaída sentencia firme en el previo proceso ordinario seguido entre las partes en el que se condenó a la ejecutante cambiaria a la finalización de las obras y a la demolición de lo mal construido, encaja y debe ser acogida dentro de las excepciones oponibles a la contraparte, de acuerdo con el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, la exceptio non rite adimpleti contractus. Se añade, por otra parte, que el incumplimiento de la contraparte ha sido total, esencial y grave, que posibilita el ejercicio de la actio non adimpleti contractus.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como ya indicó esta Sala en sentencia de 16 de Diciembre de 2.003 , la doctrina relativa a la "exceptio non rite adimpleti contractus" o "excepción de incumplimiento defectuoso" no es sino una concreta aplicación de aquella otra relativa a la existencia de un total incumplimiento, la llamada "exceptio non adimpleti contractus". Ambas excepciones no son sino consecuencia del carácter sinalagmático de las obligaciones recíprocas y que de modo general encuentra su fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , así como en el artículo 1.100 del mismo Cuerpo legal, concretándose en otros varios preceptos para casos legalmente previstos, así los artículos 1.466 y 1.467, 1.500, 1.502 , etc. El fundamento de tal postulado no es sino la regla de cumplimiento simultáneo y aquella de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya. Para que prospere esta excepción ha de concurrir tres requisitos: a) Una relación obligatoria sinalagmática; b) La falta del actor al cumplimiento de sus obligación; c) La inexistencia de contradicción de la buena fe en la alegación de la excepción por el demandado. En relación con este último apartado, existiría mala fe si fuera el propio sujeto que lo invoca quien hubiera provocado el incumplimiento.

Tal excepción, en cuanto a su concreta aplicación en el restringido ámbito de juicio ejecutivo cambiario es más que discutida. No cabe duda que en el ámbito de oponibilidad de las excepciones personales encaja la llamada "exceptio non adimpleti contractus", esto es, aquella excepción que supone una ausencia de todo cumplimiento por la contraparte , y que conecta con la ausencia de provisión. Ahora bien, en cuanto a la excepción de cumplimiento defectuoso, en general, no cabe su admisión pues su naturaleza choca con la del juicio ejecutivo caracterizado por un corto periodo de prueba y la posibilidad de promover un ulterior juicio declarativo a tenor del art. 1479 de la L.E.C . Es más, algún autor señala la incompatibilidad de este procedimiento con la práctica de pruebas periciales y aquellas otras que tengan un carácter complejo. Comúnmente la Jurisprudencia de la Audiencias no admite tal causa de oposición, y así se refleja en resoluciones tales como la sentencia de la A.P. de León de 14 de enero de 1994 o la Sentencia de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de noviembre de 1993 . La primera citada, en concreto, señala que: "Probada la existencia de la relación de provisión y el cumplimiento de la obligación principal asumida contractualmente por el acreedor cambiario, es suficiente para despachar la ejecución, sin necesidad de entrar en el análisis de las vicisitudes o pormenores propios de tal relación" concluyendo que admitir lo contrario supondría convertir el juicio ejecutivo en un juicio declarativo sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato, y ello frente al carácter sumario y limitado del juicio ejecutivo que haría inoperante la posibilidad de un juicio declarativo posterior, citando en apoyo de tal tesis las Sentencias de la A.P. de Almería de 30 de mayo de 1989 y 27 de abril de 1992 , de la A.P. de Albacete de 8 de marzo de 1990 , de la A.P. de Barcelona de 3 de diciembre de 1990 , de la A.P. de Tarragona de 25 de marzo de 1991 , de A.P. de Valencia de 14 de abril de 1990 y 9 de julio de 1991 , de la A.P. de Alicante de 2 de diciembre de 1992 , de la A.P. de Gerona de 27 de abril de 1992 y de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 1992 .

En este mismo sentido, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 30 de junio de 2003 . dice:

"La Sala partiendo de lo resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial de Alicante- Sección 7ª en Sentencia dictada en fecha de 17 de febrero de 2001 - en la que parte de considerar la posibilidad de oponer la excepción de falta de provisión de fondos en los juicios ejecutivos cambiarios cuyo título ejecutivo sea un pagaré, si bien solo será admisible cuando se trata de un incumplimiento total ("exceptio non adimpleti contractus") y no cuando se trata de un incumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus"). " Y es que como dice la sentencia que estamos recogiendo ( en un supuesto de un contrato de obra en el que el pago se realiza mediante pagarés ) "pero tales invocaciones no pueden ser compartidas, pues si bien es cierto que, subyaciendo un contrato de ejecución de obra, la provisión se entiende hecha cuando la obra es ejecutada surgiendo, entonces, para el comitente la obligación de pagar el precio , lo que, "a contrario sensu" permite afirmar que solo la falta de ejecución y de entrega de la obra autoriza a oponer la falta de provisión de fondos, sustentada en la referida "exceptio non adimpleti contractus", no puede decirse lo mismo cuando lo que se alega no es la ausencia de la obra, sino la existencia de vicios, defectos o irregularidades en la misma que fundamentarían la "exceptio non rite adimpleti contractus", ya que ésta no es reconducible a la falta de provisión, pues tal provisión existe desde el momento en que la obra se ejecuta y, por tanto, se cumple aun parcial o defectuosamente, y concluir lo contrario seria tanto como desvirtuar la esencia y sumariedad del juicio en que nos movemos, ya que nos obligaría a abordar toda la problemática derivada del negocio causal subyacente, cual si de un juicio declarativo se tratara".

TERCERO.- En el caso de autos, se dictó sentencia con fecha de 18 de Septiembre de 2.006 por el Juzgado nº 5 de Torremolinos en los autos de procedimiento ordinario nº 882/05, en la que se condenó a la ejecutante cambiaria a la finalización de la obras contratadas con la hoy recurrente y a la demolición de lo mal ejecutado, desestimando el resto de peticiones, entre las que se encontraba la de reducción del precio de las obras (precio que, según la indicada sentencia, era cerrado y definitivo).

En dicha sentencia se recoge que, de la documental y pericial practicadas se deduce que queda menos del 10 % de la obra por ejecutar. Y no podemos olvidar que la referida sentencia desestima la petición de reducción del precio, por lo que no existe pronunciamiento alguno firme que declare que el precio final de la obra (cerrado y definitivo) ya ha sido abonado en su totalidad, sin que, evidentemente, se pueda plantear ahora en este proceso cambiario la citada cuestión.

Resuelta la cuestión relativa a la imposibilidad de poder oponer en el juicio cambiario, al amparo del artículo 67 de la LCCH , la exceptio non rite adimpleti contractus (conforme a la jurisprudencia menor antes citada), y acreditado en la sentencia antes citada del previo proceso seguido entre las partes que el incumplimiento de la ejecutante fue parcial, y en modo alguno total, esencial o grave, debemos rechazar, por igual motivo, la invocación del ejercicio de la actio non rite adimpleti contractus en el presente juicio cambiario, pues si en el previo ordinario se estableció que quedaba menos de un 10 % de obra por ejecutar, no puede plantearse ahora, en este juicio cambiario, que el incumplimiento fue total, grave y esencial, debiendo recordarse que el petitum de la demanda en aquél proceso, entre otras peticiones, fue la ejecución in natura de las obras pendientes, y no la resolución contractual.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso procede imponer al apelante las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, con fecha de 2 de Diciembre de 2.009 , en los autos de juicio cambiario nº 1.260/05, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.