Sentencia Civil Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 833/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/011525

A.p.ordinario L2 833/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 484/09

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Recurrente: GURU-TEC S.L.

Procurador/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 BLOQUE NUM001 ARTZINIEGA

Procurador/a: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

SENTENCIA Nº 221/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a veintinueve de marzo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 484/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante GURU-TEC, S.L. representada por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigida por el Letrado Sr. del Águila Urkidi y como apelada que se opone al recurso e impugna la resolución C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 BLOQUE NUM001 DE ARTZINIEGA representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por la Letrado Sra. Sucunza Totoricagüena.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 14 de mayo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Eguidazu Buerba , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 BLOQUE NUM001 DE ARTZINIEGA, y condenar a GURUTEC S.L. a que le abone la suma de 9705,024 euros y sus intereses desde el día 1 de abril de 2009 hasta hoy, devengando el global resultante el interés legal incrementado en dos puntos. Sin imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 833/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de Artiziniega (Alava) promovió demanda contra la mercantil Guru-Tec, S.L. imputando a esta incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra suscrito el día 1 de Junio de de 2005 y que tenía por objeto la impermeabilización de la cubierta del inmueble, instalación de bajantes y pintura, con labores concomitantes como derribo previo, utilización de andamios, etc., obras presupuestadas inicialmente en 66.983,95 euros, salvo liquidación final, sin incluir licencia de obra, tasas, permisos y gastos (Iberdrola, gasóleo, etc.).

La Comunidad de propietarios demandante aseguraba que el contrato fue defectuosamente cumplido, tanto porque una parte de la obra ni siquiera fue ejecutada, cuanto porque otra parte de la que sí lo fue se ejecutó de forma defectuosa; por cuya razón, en base al informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda, en relación al presupuesto de reparación interesado a la empresa Tefimper, S.A., solicitaba la condena a la demandada Guru-Tec, S.L. a pagarle la cantidad de 42.643,81 euros.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia se apoya en el dictamen del perito judicial D. Sabino ; concluye que el incumplimiento contractual existe pero que no es tan grave como el que la actora denuncia, en parte porque una puntual modificación de la obra (canalones de PVC en lugar de zinc y forma de empalme de las bajantes de pluviales a las arquetas) fue consentida tácitamente por la Comunidad y la diferencia de precio descontada en la liquidación final; por lo que, en definitiva, condena a Guru-Tec, S.L. a pagar a aquella la cantidad de 9.705,24 euros.

Se alza contra dicha resolución, en primer término, la demandada Guru-Tec, S.L., que pretende, de un lado, hacer valer el informe pericial redactado y presentado a su instancia por el perito D. Jose Manuel y, de otro, interpretando a su manera el informe del perito judicial Sr. Sabino para, en definitiva, interesar que se le condene tan solo al importe de las piezas de pizarra tipo Tegola defectuosamente colocadas y desprendidas (3.034,80 euros IVA incluido) y al coste de la pintura bituminosa allí donde no fue aplicada (522 euros más IVA); entiende, por otra parte, mal aplicado el 5% de la licencia de obras y disiente en cuanto a la condena a pagar intereses moratorios.

SEGUNDO .- El recurso debe de ser desestimado en su integridad.

En cuanto a la cuestión principal, el perito judicial Sr. Sabino señala al punto 3 de su dictamen, página 13, lo siguiente:

"Tal y como se han indicado en el apartado anterior, se considera que las deficiencias observadas en la cubierta objeto de este informe, se localizan en los faldones de cubierta correspondientes a la vivienda 4º B, que están ejecutados con placas asfálticas tipo Tegola, por lo que se debe actuar en tales faldones.

La única solución que se puede plantear es levantar la totalidad de placas asfálticas, tipo Tegola, que se encuentran colocadas en la zona de cubierta correspondiente a la vivienda 4º B, para lo cual es preciso desmontar el canalón de la zona afectada, para proceder a aplicar una pintura bituminosa y posteriormente colocar las placas asfálticas que se han levantado así como colocar el canalón que se ha desmontado".

De tal forma que si "la única" solución para subsanar los defectos es esa, el perito Sr. Sabino sabrá por qué lo dice, siendo necesario, según él, repintar de pintura bituminosa los cuatro faldones de esa cubierta y sustituir los 58 metros cuadrados de pizarra; lo que no es admisible es interpretar esa pericial en el sentido que conviene a la parte, pretendiendo hacer valer lo que el perito en ningún momento ha dicho e intentar que prevalezca el informe del perito de parte el cual, por cierto, ya fue considerado por el perito judicial, junto con los demás informes obrantes en autos, según consta en los antecedentes.

El cálculo del 5% de la licencia fiscal es correcto pues, tanto se aplique sobre el resultado final de 9.242,88 euros, o sobre el presupuesto de la contrata de 7.968 euros añadiendo luego el IVA al 16% sobre la suma resultante, se obtiene el mismo resultado de 9.705,24 euros.

En cuanto a los intereses moratorios, la exigencia de liquidez de la deuda como requisito para su devengo está ampliamente superada desde hace años por la jurisprudencia. ( S.S. 8 , 16 y 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2.007 ; 19 de mayo , 22 y 24 de julio , 11 de septiembre , 15 de octubre y 3 de noviembre de 2.008 ; 10 y 25 de marzo , 6 y 14 de abril , 28 de mayo , 6 y 8 de julio de 2.009 , entre otras, todas ellas del Tribunal Supremo) y responde a la aplicación de principios relativos al justo equilibrio de intereses y de indemnidad del acreedor, que exigen, en sintonía con el derecho a la tutela judicial efectiva, la total reintegración del daño causado.

TERCERO .- La Comunidad de propietarios actora impugnó por su parte la sentencia solicitando que se condene a Guru-Tec, S.L. a pagarle 20.968,83 euros por los conceptos o trabajos presupuestados y no ejecutados y que se sustituyeron por otros diferentes; son los canalones de zinc sustituidos por otros de PVC y las bajantes exteriores introducidas mediante codos en la fachada en lugar de ir por zanjas abiertas en tierra hasta las arquetas, invocando a tal efecto un palmario incumplimiento del contrato.

Entendemos que no se ha producido un incumplimiento de tal calado como para justificar tan desmesuradas consecuencias para la contratista, equivalente nada menos que a casi un tercio del precio total de la obra; ciertamente, se instalaron canalones de PVC y no de zinc y las bajantes de pluviales se introdujeron en la fachada para llegar a la arqueta por un recorrido interior, pero ambas cosas se hicieron a ciencia y paciencia de la Comunidad y sobre ellas tanto el perito judicial como el representante de Guru-Tec, S.L. dieron las explicaciones oportunas de las razones, presuntas o ciertas, de porqué se hizo así en lugar de en la forma contratada y presupuestada; en cualquier caso, ambos tajos de la obra cumplen correctamente su cometido de trasladar y evacuar las aguas pluviales, sin que la Comunidad haya denunciado nada en contrario; por lo que su queja, en este momento, parece más una reacción ante la apelación de la sentencia por parte de Guru-Tec, S.L. que a un convencimiento propio de que el contrato no se cumplió por esta en lo esencial pues, de haber ocurrido así, hubiera apelado la sentencia en cuanto le fue notificada; por añadidura, Guru-Tec, S.L. no se ha lucrado ni un ápice con la modificación puntual de las obra como se acredita en las correspondientes "devoluciones" en la liquidación final de la obra.

Se pretende, por añadidura, una obligación dineraria por la importante cifra ya apuntada y no una obligación de hacer, lo que conlleva el peligro consiguiente de que, si se estimara la impugnación de sentencia, la Comunidad aplicara el dinero a fines distintos a la modificación de la obra que justifica dicho importe, conformándose con la obra tal y como está al cumplir debidamente su función.

Y, aunque así no fuera, no merece la pena volver a retomar cinco años después una obra de tal envergadura con notable incidencia, mientras la misma se desarrollara, en la propia Comunidad recurrente cuando, como se ha dicho, la obra ejecutada por Guru-Tec, S.L. cumple correctamente con su función (salvo en la estimación parcial de la demanda) y el "alius pro alio" ejecutado en cuanto al material de los canalones y el trazado de las bajantes no supone un notorio incumplimiento contractual al haberse dado razones comprensibles para ese cambio. En consecuencia, se desestima asimismo la impugnación de la sentencia.

CUARTO .- Se impone a cada parte las costas derivadas de su respectiva apelación o impugnación, de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Guru-Tec, S.L. así como la impugnación de la sentencia deducida por la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de Artzeniega (Alava), en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 484/09 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos a cada parte las costas derivadas de su respectiva apelación e impugnación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.