Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 17/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/008370

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 17/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1033/2011 (e)ko autoak

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1033/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:PROMOCIONES VIGUR SA

Procurador/a / Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua:DAVID MIGUEL ORTIZ DE ORRUÑO ZUBIRIA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 SALVATIERRA

Procurador/a / Prokuradorea:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a / Abokatua:FIDEL ANDRES ORTEGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veintitrés de Abril de dos mil doce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 221/12

en el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 17/2012, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de Vitoria-Gasteiz y del Procedimiento ordinario de cuantía determinada sobre obligación de hacer en cumplimiento contractual núm. 1033/2011, promovido por la demandada, PROMOCIONES VIGUR, S.A., dirigida por el Letrado D. David-Miguel Ortiz de Orruño Zubiría y representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, frente a Sentencia de 26 de Octubre de 2011 ; siendo parte apelada la demandante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS INMUEBLES NÚM. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 DE LA CALLE000 DE LA LOCALIDAD DE SALVATIERRA (ÁLAVA) , dirigida por el Letrado D. Fidel Andrés Ortega y representada por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de los inmuebles números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de la CALLE000 de Salvatierra contra Promociones Vigur y, en su virtud, condeno a la demandada a solucionar correcta, efectiva y adecuadamente las patologías detectadas en los inmuebles pertenecientes NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de la CALLE000 de Salvatierra, viviendas y garajes, en la forma que describe el perito de la parte actora en el informe pericial de 30 de diciembre de 2010. Con imposición de costas a la parte demandada ' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la citada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de la demandada, PROMOCIONES VIGUR, S.A., haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se tuvo por interpuesto mediante Diligencia de Ordenación del Juzgado de 14 de Diciembre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la otra parte. Evacuando dicho traslado, la representación de la demandante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS INMUEBLES NÚM. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 DE LA CALLE000 DE SALVATIERRA, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes, y recibida la causa el 12 de Enero de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 16 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia Dª Mercedes Guerrero Romeo. Mediante Providencia de 6 de Febrero se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 8 de Marzo de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el 7 de Marzo por el Ilmo. Sr. Presidente en funciones de la Audiencia, encontrándose la Ponente ausente el día que venía señalado se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-La Sentencia apelada estima íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los inmuebles núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de Salvatierra contra la promotora, constructora y vendedora de dichos inmuebles, Promociones Vigur, S.A.; de manera que condena a la demandada, en los mismos términos que solicitaba el suplico de la demanda, a solucionar correcta, efectiva y adecuadamente las patologías detectadas en los referidos inmuebles, viviendas y garajes incluidos, y, concretamente, a hacerlo en la forma que describe el perito de la demandante, el arquitecto técnico D. Luis Angel , en su informe escrito fechado el 30 de Diciembre de 2010 el cual obra unido en los autos, folios 24 a 99. En el apartado que señala como segundo su escrito de interposición, el recurso de apelación insiste en primer lugar en la prescripción de la acción ejercitada. Pero, las alegaciones que al respecto hace el recurso en dicho apartado omiten que en la demanda también se ejercita de modo expreso la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa ex artículo 1101, en relación con el art. 1124.II, del Código civil , pues la demandada, en cuanto que promotora vendedora, se obligó a cumplir exactamente la prestación de entrega de los inmuebles sin defecto alguno. Y, como razona la Sentencia apelada, el plazo de prescripción de dicha acción es de 15 años; siendo que la licencia de obra es de Julio de 2002, el fin de obra es de Octubre de 2004 y la declaración de obra nueva es de Noviembre de 2004 inscrita en Marzo de 2005; deduciéndose la demanda en Junio de 2011, sobre la base de un dictamen pericial emitido en Diciembre de 2010, respecto a las deficiencias comprobadas por el perito en Abril de 2010, según refleja el amplio elenco de imágenes incorporado al dictamen. Pues, aunque el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en su art. 17 por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años; lo establece ' sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual', cual es el caso de la acción aquí ejercitada; siendo que el propio art. 17 al que se remite el art. 18.1, no sólo inicia su redacción salvando las responsabilidades contractuales, sino que se cierra precisamente salvando en concreto las responsabilidades del vendedor del edificio o de partes edificadas frente al comprador conforme a la legislación aplicable a la compraventa. Por lo demás, y también al hilo de las alegaciones contenidas en el apartado segundo del recurso, hemos de recordar que la demanda únicamente se dirige contra la promotora-constructora-vendedora, de manera que no ha sido parte en el presente procedimiento el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, a cuya responsabilidad única apunta el recurso.

SEGUNDO.-En los apartados que señala como tercero y cuarto, el recurso entra a criticar la valoración que la Sentencia apelada hace de los dos informes periciales obrantes en autos. Al igual que la demandante, la demandada ha aportado un informe pericial, cuya emisión se la encargó al arquitecto D. Conrado y que también firma el hermano de éste, D. Javier (folios 159 a 208). Ninguna de las partes propuso la emisión de dictamen por perito designado judicialmente (folios 213 a 215). De conformidad con lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , la Sentencia apelada se acoge a los principios de la sana crítica a la hora de valorar los dos dictámenes periciales ratificados en el acto del Juicio, concluyendo que le merece más solvencia técnica el dictamen aportado por la demandante, y, no sólo porque entiende que es más completo que el aportado por la demandada, sino también porque el autor de este último reconoce durante el Juicio la existencia de defectos, que se ha equivocado en algunos extremos de su informe, y que ha omitido involuntariamente algunos elementos de la edificación. Pues bien, en sus apartados tercero y cuarto el recurso sostiene que, con relación a las deficiencias o patologías encontradas en los elementos privativos así como con relación a la solución de las mismas, ambos dictámenes son coincidentes; incluso sostiene el recurso que, con relación a las deficiencias o patologías encontradas en los elementos comunes, los dictámenes no son distintos, hallándose la diferencia en la solución de las mismas. Diremos que el dictamen pericial escrito fechado el 30 de Diciembre de 2010 que aporta la demandante y que por remisión define el contenido y alcance de la condena de hacer que la Sentencia apelada impone a la demandada, recoge las deficiencias de las viviendas en los folios 50 a 69, y las actuaciones necesarias en las mismas en los folios 79, 80 y 96 a 98; respecto de las zonas comunes como son las correspondientes a cubiertas, fachadas y garajes, las deficiencias las recoge el dictamen en los folios 28 a 49, y, las actuaciones necesarias en las mismas en los folios 77 a 79 y 85 a 95. Así las cosas, tenemos que el propio recurso argumenta de forma reiterada que las deficiencias encontradas son importantes y de gravedad; si bien sostiene el recurso la tesis de que se trata de vicios ruinógenos, en el sentido de graves defectos que hacen la cosa impropia para el fin al que se destina, que no son imputables a una defectuosa ejecución de la obra, apuntando, como ya hemos señalado, al arquitecto autor del proyecto y director de la obra como único responsable de los mismos, con relación a lo cual debemos remitirnos a lo razonado y resuelto en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución.

TERCERO.-La cuestión se centra pues en la solución de las deficiencias encontradas en los elementos comunes. En concreto, el dictamen pericial de la demandante básicamente agrupa en cuatro apartados las deficiencias encontradas en lo que denomina zonas o elementos comunes: 1º).- Cubierta inclinada (deficiencias, folios 28 a 39; actuaciones necesarias, folios 77, 85 y 86); 2º).- Cubierta plana sobre garaje (deficiencias, folios 40 y 41; actuaciones necesarias, folios 77, 78 y 87 a 89); 3º).- Fachadas (deficiencias, folios 44 a 48; actuaciones necesarias, folios 78, 79 y 93 a 95); y, 4º).- Terrazas de pisos bajos (deficiencias, folios 42 y 43; actuaciones necesarias, folios 78 y 90 a 92). Y es en la solución de las deficiencias de estos cuatro apartados, donde el recurso inicialmente sostiene se halla la diferencia entre los dos dictámenes periciales; si bien al final del mismo el recurso termina diciendo que también respecto de la solución a las deficiencias de las terrazas los dos dictámenes son ampliamente coincidentes. Y, lo que alega el recurso es que la solución que de las deficiencias encontradas en la cubierta inclinada, en la cubierta plana sobre garaje y en las fachadas, da el dictamen pericial de la demandante es totalmente desproporcionada y no ajustada a la realidad por cuanto que constituye la sustitución integral o completa de dichos elementos. Es decir, el recurso denuncia que la referida solución acogida por la Sentencia apelada, excede la reparación de las deficiencias. No es esta una cuestión sobre la cual la Sentencia apelada se detenga a razonar; en cualquier caso, conviene recordar que lo que sí establece con claridad la Sentencia apelada es que las deficiencias no obedecen a la falta de un correcto mantenimiento de los inmuebles, alegación esta última que al contestar la demanda, pendiente todavía la emisión del dictamen pericial por ella encargado, hacía la demandada. Con relación a esta alegada falta de mantenimiento, el recurso únicamente hace referencia al mal uso de las viviendas, señalando que un enchufe roto y una persiana rota no son deficiencias derivadas de una mala edificación. Ciertamente el dictamen pericial de la demandante señala que el propietario de una de las viviendas refiere tener rota la persiana de un dormitorio (folio 55), así como que el propietario de otra vivienda refiere tener rota una toma de enchufe en la cocina (folio 67); pero también es cierto que el dictamen no recoge ninguna de las dos cuestiones como deficiencias constructivas; y, de hecho, a ninguna de las dos se refieren las actuaciones necesarias que el dictamen establece para solucionar las deficiencias que como tales recoge respecto de las viviendas: reparación microfisuras en azulejos, reparación microfisuras en paramentos interiores, instalación aislamiento en paramentos de fachadas con problemas de condensación, suplemento aislamiento de suelo de bajocubierta, reparación parquet en zonas defectuosas, reparación carpintería aluminio en una puerta, sustitución de radiadores oxidados con fugas y ajuste de puertas interiores para evitar roce y permitir que cierren.

CUARTO.-1º).- Cubierta inclinada. Las deficiencias son: deficiente distribución de las placas de fibrocemento que conforman los faldones, dejando huecos entre las mismas y sin los solapes mínimos pertinentes; deterioro de bandas impermeabilizantes en puntos de cumbrera; remates de cumbrera y limatesas recibido con espuma de poliuretano pintada en zonas vistas, deterioro de material; resolución inadecuada de los encuentros entre distintos paños y sin criterio uniforme, con remates entre faldones a distintas alturas solucionados con láminas autoprotegidas instaladas por encima de las tejas, limahoyas y limatesas mal ejecutadas; pieza distinta colocada simplemente sobrepuesta; piezas con fragmento desprendido; ausencia de teja en borde; faldón con tejas mal alineadas y que se han corrido deslizándose sobre el canalón; tubos de chimenea posicionados mediante apoyo con cascotes de ladrillo; remates de impermeabilización en chimeneas con pletinas metálicas e impermeabilizaciones con escaso desarrollo, apenas superan la altura de la teja; chimenea con revestimiento deteriorado porque carecen de protección superior tipo albardilla; rejillas de ventilación y caperuza metálica con oxidación por tratarse de materiales inadecuados; aleros de madera con signos de deterioro debido a humedades por la disposición de las tejas ya que obturan el canalón; marcas de agua que escurre por fachada desde alero; y, bajante desmontada y sin conexión con alero la cual concretamente no ha debido ser objeto de reparación. Visto lo anterior, si la solución razonablemente pasa por colocar correctamente las placas e incluso, si es necesario, por adecuar la estructura para la correcta formación de limatesas y limahoyas, es lógico que antes haya que retirar la teja para colocarla después, y, desde luego, colocarla después instalándola convenientemente clavada y con especial cuidado en la resolución de las impermeabilizaciones de los encuentros entre faldones, aleros y chimeneas; todo ello, además de reparar los revestimientos deteriorados de chimeneas, poniendo protección a las que carecen de ella, sustituyendo los elementos oxidados por otros de chapa galvanizada, y, anclar la bajante. Es cierto que el dictamen de la demandada recomienda una actuación puntual sobre las tejas desplazadas, pero parece claro que ello no soluciona, entre otras cosas, ni la deficiente distribución de las placas de fibrocemento en las que se apoyan las tejas, ni la resolución inadecuada de los encuentros entre distintos paños, ni la mala ejecución de limahoyas y limatesas. La solución que acoge la Sentencia apelada resulta proporcionada y ajustada a la realidad de las deficiencias, no presentándose como una sustitución íntegra de la cubierta para caprichosamente adoptar otra solución técnica.

QUINTO.- 2º).- Cubierta plana sobre garaje. Las deficiencias son: piezas desprendidas en zócalo de las chimeneas de ventilación; y, humedades en techo de la planta de garaje, coincidentes con zonas de chimeneas de ventilación por deficientes remates de impermeabilización, coincidentes con los anclajes de soportes de farolas por atornillarlos, perforándolas, a las láminas de impermeabilización sin haber realizado un soporte de hormigón, y coincidentes con otros puntos aislados por deficiencias en la impermeabilización de la cubierta. Visto lo anterior, si la solución razonablemente pasa por tener que levantar toda la cubierta, es porque es muy difícil, se entiende que incluso realizando catas, determinar el punto exacto donde se encuentra el origen de los puntos aislados en los que aparecen humedades por deficiencias en la impermeabilización, ya que el agua, desde que penetra por un punto y después se cuela por otro, discurre entre la impermeabilización y el solado. Es cierto que también en este caso el dictamen de la demandada recomienda una actuación puntual respecto de los puntos coincidentes con las chimeneas y farolas, pero olvida los otros puntos. Una vez más, la solución que acoge la Sentencia apelada resulta proporcionada y ajustada a la realidad de las deficiencias, no presentándose como una caprichosa sustitución de toda la cubierta.

SEXTO.- 3º).- Fachadas. Las deficiencias son: carpintería de madera dispuesta en fachada trasera muy deteriorada por envejecimiento prematuro con revestimiento protector inexistente por haberlo descompuesto los rayos ultravioletas, permitiendo el acceso del agua al interior de las viviendas tanto a través de la zona inferior como a través de cajas de persianas y los frentes entre forjado que separa un piso de otro, además de que las ventanas carecen de bateaguas y del suficiente solape entre hojas que impida el paso del agua; piezas de aplacado desprendidas, y otras con eflorescencias y signos de humedad por capilaridad; rejillas oxidadas por materiales inadecuados; restos humedad; solados en porche con elementos desprendidos por su ridícula dimensión y junta sin sellar; junta de dilatación mal sellada y fisurada; restos de deslizamiento de agua que discurre desde el alero; fisura horizontal en revestimiento de hastial por falta de juntas; fisuras en revestimiento monocapa por retracción del mortero; humedades en revestimiento por bajante desprendida a causa de la falta de entidad del material y a no estar suficientemente anclada; y humedades junto a carpinterías. Visto lo anterior, si la solución principal razonablemente pasa por tener que sustituir las carpinterías de madera de las ventanas-miradores, se debe a la dificultad de su reparación pues se trata de lograr garantizar unas características mínimas de permeabilidad al aire, estanqueidad al agua y resistencia al viento. Es cierto que según el dictamen de la demandada no todas las ventanas-miradores presentan filtraciones de agua a través de los miradores; pero sí a través de otros elementos, de modo tal que toda la carpintería está deteriorada. Además, apreciada en las fotografías incorporadas al propio dictamen de la demandada cuál es la disposición de las ventanas-miradores, se comprende que la sustitución de determinados miradores precisa la de otros al estar encajados unos encima de otros. Por todo ello también en este caso se aprecia que la solución que acoge la Sentencia apelada resulta proporcionada y ajustada a la realidad de las deficiencias, no presentándose como caprichosa en concreto la sustitución de toda la carpintería.

SÉPTIMO.-Por último, en su apartado quinto el recurso impugna el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. La Sentencia apelada impone las costas a la demandada. Se entiende que el recurso pretende que, en el caso de que, como ocurre, se confirme en esta alzada la íntegra estimación de la demanda, no se impongan las costas a la demandada. Alega el recurso que no se dan los requisitos para imponer las costas a la demandada ya que no puede apreciarse en ella temeridad o mala fe, máxime cuando ninguna reclamación por escrito consta con anterioridad a la demanda. Debiéndose entender que al menos hubo reclamaciones de carácter verbal, lo cierto es que el art. 397 LEc manda que lo dispuesto en el art. 394 es de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena en las costas de la primera instancia; y, el art. 394.1, que es el que aplica la Sentencia apelada, dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, parte la cual en el presente caso es la demandada. La previsión general del art. 394.1 es la del vencimiento objetivo, de manera que no depende de la temeridad o mala fe de una de las partes; y, la excepción a dicha previsión únicamente viene contemplada por la vía de las dudas de hecho o de derecho que el recurso siquiera invoca a estos efectos. Por lo demás, el haber litigado con temeridad viene contemplado como excepción en el art. 394.2, el cual no resulta aquí aplicable puesto que se refiere al supuesto en el que la estimación o desestimación de las pretensiones es parcial.

OCTAVO.-Dado que procede la íntegra desestimación del recurso de apelación, ex art. 398.1 LEc se condenará al pago de las costas del mismo a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada, PROMOCIONES VIGUR, S.A., frente a la Sentencia núm. 219/11 dictada el 26 de Octubre por el Juzgado de primera Instancia núm. 5 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento ordinario de cuantía determinada sobre obligación de hacer en cumplimiento contractual núm. 1033/11 del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso a la apelante.

Frente a la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, así como recurso extraordinario por infracción procesal, por medio de escrito único, ante esta Audiencia provincial, conforme a los arts. 471 y 479 LEc , dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación de la Sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sala primera del Tribunal supremo.

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico