Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 385/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 221/12
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. ANDRES VELEZ RAMAL
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
En la ciudad de Almería a Once de Septiembre de 2.012.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 385/11 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería seguidos con el nº 1.969/10 sobre Juicio
Verbal Desahucio Precario, de uno como demandante Carlos Ramón representado/a en esta alzada por
el/la Procuradora/ Sra. Fuentes Gonzalez y dirigido por el/la Letrado/ Sr. Cano Revilla, frente a Constanza
representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/ Torres Peralta bajo la dirección Letrada de/la Sr/a.
Noguera Carrillo

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.011 cuyo Fallo dispone: 'Que desestimo la demanda interpuesta por DON Carlos Ramón , quien intervino representado por el/la Procurador/ra Doña Natalia Fuentes González y asistido por el/la Letrado/da Don Daniel Cano Revilla, contra DOÑA Constanza , con el Procurador/ra Don Alberto Torres Peralta y el/la Letrado/da Doña Isabel Noguera Carrillo.

Todo ello con expresa condena al actor en las costas causadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 4 de Septiembre de 2.012 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Carlos Ramón interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la incorrecta valoración de la prueba documental aportada; la incongruencia omisiva y la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el precario para interesar la revocación de aquella resolución. Se desestimará el recurso porque la sentencia es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento instaba el Juicio Verbal de Desahucio por precario de la finca registral nº NUM000 del Registro de la propiedad de Gérgal, situada en el PARAJE000 NUM001 de Tabernas, contra Constanza . Los hechos en los que se fundamentaba eran la sentencia dictada el 25 de Marzo de 2.008 en el procedimiento de acción de división de la referida finca. Los hechos en los que se fundamentaba eran la sentencia dictada el 25 de marzo de 2008 en el procedimiento de acción de división de la cosa común, en el que se acordaba la división de la referida finca. Aún así, la demandada que fue esposa del actor ostentó la posesión de la finca en cuestión desde el año 2001, en que tuvo lugar la separación de hecho y posterior divorcio, privando al demandante del derecho de uso sobre la misma, a pesar de que los gastos de la propiedad los afrontaba él sólo. La demandada se opuso a la demanda porque había ocultado un dato importante que es la posesión de la demandada porque, era el domicilio conyugal, y en el convenio regulador del divorcio se le atribuyó el uso de la vivienda, y no había sido modificada la sentencia. Además la finca es indivisible y estos datos se habían ocultado.

Finalmente se practicó la prueba considerada pertinente, y el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta.



SEGUNDO.- El proceso que nos ocupa es un juicio verbal por precario, como queda dicho. En la regulación vigente de la LEC la acción de desahucio por precario requiere consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1) la posesión real de la finca por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado. Así pues, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título ( SAP de Almería, Sección 3ª de 10 de Junio de 2.009 R.O.J. 660/2009 ; y en el mismo sentido la S. de la A.P. de Barcelona, Sección 13 de 10 de Noviembre de 2.009 R.O.J. 12.233/2009 ).

Pues bien, en este caso no concurren los requisitos expuestos, y desde este momento se anticipa que la sentencia valoró correctamente las pruebas documentales, que se aportaron con la demanda y contestación.

La finca a que se refiere la demanda aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Gérgal, y es la nº NUM000 de Tabernas, perteneciendo el pleno dominio con carácter ganancial a Carlos Ramón y a Constanza , en virtud de escritura de compraventa otorgada en Almería el 26 de Julio de 1.994.

Ahora bien, entre las partes han mediado dos procedimientos judiciales: el de divorcio de mutuo acuerdo, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, que concluyó por sentencia de 20 de Febrero de 2.007 ; y el de acción de división de la cosa común, procedimiento ordinario nº 2581/2008, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, y concluyó por sentencia de 25 de Marzo de 2.009 .

En el primero de ellos se aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes, y que incomprensiblemente no se adjuntó con la demanda, en el que, entre otras estipulaciones se acordó que el uso y disfrute del domicilio conyugal, cuya propiedad correspondía a ambos cónyuges, se adjudicaba a Constanza , 'sin perjuicio de lo que se determinase tras la liquidación del régimen matrimonial, una vez determinada la compensación que correspondía a ambos cónyuges' y el derecho de Carlos Ramón a instar la división de la cosa común.

De hecho, en el segundo procedimiento se instó la división y la demandada se allanó a la pretensión, acordándose en la sentencia la división, en los términos del art. 404 del C. C., o por pública subasta entre licitadores extraños con el consiguiente reparto a favor de los condueños por su carácter indivisible.

A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la demandada posee la finca que nos ocupa, no por mera tolerancia del actor, sino en virtud de la resolución judicial de divorcio, en la que se le adjudicó el uso de la vivienda familiar, en tanto se llevara a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Esta resolución no se ha alterado a través del procedimiento de modificación de medidas. Tampoco consta, pese a las alegaciones del actor al inicio del Juicio Oral, que se haya liquidado la sociedad de gananciales. En uno u otro caso la demandada podría haber perdido su título posesorio, conforme a lo que se hubiera resuelto, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda.

Pero no ha sucedido de este modo. Únicamente ha recaído sentencia posterior sobre la división de la cosa común, pero tampoco consta que se haya ejecutado el fallo y que la demandada posea indebidamente la totalidad de la finca, que hasta ese momento le pertenece en copropiedad con el actor. No de otro modo puede entenderse, conforme a lo preceptuado en el art. 394 del C. Civil , que contempla la posesión y el uso de la cosa común, por todos los copropietarios, uso que es solidario y que en principio, si se plantean problemas, se hará atendiendo a la proporción de la cuota de cada uno ( S.T.S. 7 de Mayo de 2.007 R.J. 2007, 3096).

No nos encontramos en un supuesto de comodato, esto es ante una entrega de posesión concedida a título gratuito y revocable, en la que pueden suceder una de estas dos posibilidades: 1) Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el C. Civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el art. 1750 del C. C ., sin olvidar las limitaciones que establece el art. 1749 del C. C . cuando se pactó un uso concreto y determinado..... 2) Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario..... por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( s.T.S. 26 de Diciembre de 2.005 R.J. 2006/180 ).

Ninguno de estos supuestos es el que nos incumbe. Por tanto no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial en la que se basaba la demanda y también el recurso. Por la misma razón no es incongruente la sentencia de instancia, ( art. 218 de la LEC ), que al contrario ha interpretado correctamente los requisitos exigidos para apreciar el precario, resolviendo las pretensiones de ambas partes. Como quiera que la demandada ostenta la copropiedad de la finca de que se trata, y no ha quedado sin efecto la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar, no puede prosperar la acción, pues su título posesorio es de igual derecho que el del actor.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de Febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería en el Juicio Verbal por Desahucio en Precario nº 1969/2010 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.