Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 498/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00221/2012

S E N T E N C I A NÚM. 221/2012

Rollo 498/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JÓSE IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

En Oviedo a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 816 /2010, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LLANES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2011, en los que aparece como parte apelante D. Abel , representado por el Procurador de los tribunales D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, asistido por el Letrado D. JUAN LUIS MARTIN DOMINGUEZ, y como parte apelada Dª Celestina , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MONICA GONZALEZ ALBUERNE, asistida por el Letrado D. RAMON BUSTILLO PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de Mayo de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, Abel , en todas las pretensiones de la parte demandante, Celestina , estimándose la demanda y declarando: que la actora no está obligada a permanecer en la indivisión respecto del inmueble sito en Colombres (Ribadedeva), que se describe: URBANA: Num. NUM000 , planta NUM001 . Bloque NUM002 . Vivienda NUM003 entrando desde el rellano inferior del portal num. NUM004 , tipo NUM005 , al lugar conocido por DIRECCION000 de sesenta y nueve metros y quince decímetros cuadrados de superficie útil. Linda: frente o Este, e izquierda, parcela segregada para su cesión al Ayuntamiento; derecha, desde ese frente, y fondo, vivienda num. NUM006 y caja de escalera. Tiene como anejos: Garaje NUM007 , de doce metros cincuenta decímetros cuadrados, que linda: derecha, entrando o Sur, plaza NUM008 ; izquierda, entrando o Norte, plaza NUM009 ; fondo o Este, finca de promotora Martierra S.A.; frente y Oeste, accesos. Trastero NUM010 en planta NUM011 del Portal NUM004 , de dos metros cuadrados, que linda: derecha, entrando o Sur, trastero siete en planta NUM011 del portal NUM004 , izquierda entrando o Norte, portal NUM004 ; fondo o Este, jardín del piso NUM012 NUM013 del portal NUM004 , frente u Oeste, accesos. Tiene una cuota de participación del 1,1867%. Finca Registral NUM014 inscrito en le Registro de la Propiedad de Llanes tomo NUM015 ; libro NUM016 ; folio NUM017 , acordando la extinción de la comunidad que actor y demandado ostentan sobre el mismo.

Se acuerde asimismo la venta del inmueble en público subasta y reparto del precio, con admisión de licitadores extraños y dejando en todo caso a salvo el derecho de uso que corresponde al demandado D. Abel , en cuanto tiene encomendada la guarda y custodia del hijo común y mientras dure esta circunstancia que justificó su atribución en la sentencia que resolvió las medidas de la separación judicial, debiendo respectar este uso el adquiriente". Con fecha 27 de Mayo de 2011 se dictó auto de rectificación de la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:" Acuerdo haber lugar a la rectificación de la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2011 y a tal efecto al final del párrafo segundo del fallo debe añadirse: "Las costas procesales se imponen al demandado".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de Mayo de 2012 quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN AZPARREN LUCAS.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante se muestra disconforme con la imposición de las costas causadas en la instancia tras sentencia de allanamiento, alegando varios motivos.

Debe desestimarse el primero de los motivos del recurso basado en la supuesta desviación del principio de justicia rogada y congruencia con el suplico de la demanda, pues la LEC establece las normas de imposición de costas con independencia de lo solicitado por las partes, más aún en este caso en que la propia parte demandada ni siquiera ha solicitado que no se le impusieran los costas tras el allanamiento.

SEGUNDO. Es cierto que como señala la parte apelante la sentencia apelada impone las costas con fundamento en el art. 395.1 de la LEC que dice lo contrario que luego aplica, pues la regla general establecida por el art. 395.1 es la no imposición de costas "salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado", y la Juez de instancia ni aprecia mala fe, ni razona la concurrencia de dicho requisito.

Sin embargo aunque la fundamentación no sea la adecuada, la juzgadora impone correctamente las costas pues no nos encontramos ante un supuesto del número primero del art. 395 sino del número segundo, ya que hay que entender que el allanamiento se produjo tras la contestación a la demanda, a pesar de lo que ahora dice el apelante.

Así resulta que la parte demandada formula contestación a la demanda y tras hacer determinadas alegaciones en cuanto a la pretensión actora, en el suplico dice que "se tenga por contestada la demanda... mostrando conformidad con los pedimentos formulados de contrario". Es decir formula contestación a la demanda, sin expresar que se allana ni citar los preceptos del allanamiento.

Aunque podría haberse entendido que lo manifestado por el demandado era un allanamiento, por el sentido del suplico de la contestación, lo cierto es que por Diligencia de ordenación se tiene por comparecida a la parte demandada y por contestada la demanda y se convoca a las partes a la audiencia previa, sin que la ahora apelante presentara recurso de reposición contra dicha diligencia, a pesar de que dice ahora que tal acto "no tenía ningún sentido".

Celebrada la audiencia previa, en ella la parte demandada manifiesta por primera vez expresamente su allanamiento a la demanda.

La Juez de Instancia dicta sentencia teniendo por allanado al demandado e imponiéndole las costas al mismo si bien, como se ha dicho, lo fundamenta en el art. 395.1 de la LEC y tras manifestar que el allanamiento no se ha hecho en fraude de ley ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, pero sin mención alguna a la mala fe.

TERCERO. En consecuencia, nos encontramos en un supuesto en que el demandado contestó a la demanda y tras convocarse la audiencia previa, en ella manifestó su allanamiento, por lo que como dijimos en la sentencia de esta misma Sección de 5 de febrero de 2010 , "le sería de aplicación a efectos de la condena en costas el art. 395.2 de la LEC , que remite al 394.1 en caso de allanamiento posterior a la contestación a la demanda, como ocurrió en el presente caso en que se hizo en la Audiencia previa", procediendo la imposición de las costas al demandado.

CUARTO. Procede por tanto la desestimación del recurso confirmando la sentencia de instancia, si bien con la fundamentación aquí recogida, y con la condena al pago de las costas en esta apelación de conformidad con el art.398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presenta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.