Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 135/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00221/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 135/12

En OVIEDO, a veintiocho de Mayo de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 221/12

En el Rollo de apelación núm. 135/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 522/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, siendo apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por el Letrado DON MIGUEL GARCIA VIGIL; y como parte apelada UNION DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS , en nombre de Jon , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA FLORENTINA GONZALEZ RUBIN y asistida por el Letrado DON JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Langreo dictó sentencia en fecha 1 de Diciembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda deducida en esta litis por la procuradora de los tribunales doña María Teresa Cesar González en nombre y representación de Unión de Consumidores de Asturias (UCE ASTURIAS), que actúa como representante del socio don Jon , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Menéndez Merino, sobre nulidad de contrato, debo declarar y declaro nulo y sin efecto alguno el contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS"), número NUM000 , de fecha 20 de abril de 2007, suscrito por don Jon con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados en razón de esas operaciones y de anular las liquidaciones pendientes de cobro; con la expresa imposición de las costas procesales a la demandada."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de Mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que el actor, particular en que concurre la condición de consumidor final, postulaba frente al Banco Popular Español S.A., la declaración de nulidad del denominado Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés "IRIS" que había sido suscrito por las partes en fecha 20 de abril de 2007, paralelamente a la concesión de un crédito personal a tipo variable con referencial distinto al EURIBOR, con la finalidad ofertada de garantizar las subidas de este ultimo, fundada en la existencia de un vicio de consentimiento, con la correlativa obligación por parte del Banco de reintegro de la liquidación final que resulte a favor de la actora de los pagos efectuados en ejecución de los mismos con sus intereses.

Tal pronunciamiento estimatorio se funda en apreciar concurrente el error invalidante invocado por el actor en su fundamento, al estimar que el citado producto financiero revestía la naturaleza de una permuta financiera y concluir, una vez analizadas pormenorizadamente las circunstancias que precedieron a su suscripción, en el fundamento de derecho quinto, que había existido por parte del Banco demandado una omisión de su obligación de información previa que es la que había provocado en el actor ese error esencial en el consentimiento que prestó a la firma del citado contrato.

Frente a esa estimación de la acción de nulidad por vicio de consentimiento se alza el recurso de la entidad demandada en cuyo escrito de interposición reitera su oposición a la declaración de nulidad por los mismos motivos ya consignados en su contestación, centrados esencialmente en negar la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para poder apreciar la causa de nulidad basada en error excusable de consentimiento apreciada en la recurrida.

Así se invoca lo insostenible que resulta confundir el contrato de permuta concertado con un contrato de seguro, imposibilidad de confusión que a su juicio hace increíble e inverosímil el error que se invoca en la demanda y acoge la recurrida, error que en todo caso de existir seria inexcusable y por ello no invalidante desde el momento en que el contrato suscrito no establece el pago de prima alguna, no contiene ninguna cláusula habitual en contratos de seguro, ni hace referencia en su clausulado a seguro o aseguramiento alguno. Se invoca igualmente que los términos del contrato son claros, al alcance de la comprensión de cualquier persona, y junto con la información que le fue facilitada por el empleado de la sucursal en el momento en que ofreció al actor tal producto permitían conocer el riesgo inherente al mismo. Se alude igualmente igualmente a que no es de aplicación al citado contrato la normativa protectora del Mercado de Valores, al tratarse de un producto derivado concertado no con fines especulativos, sino de cobertura de otra operación crediticia, la suscripción de un préstamo personal a tipo de interés variable, con la finalidad de cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés de referencia, y por ultimo se hace referencia a la existencia de criterios judiciales discrepantes a la hora de enjuiciar acciones de nulidad por vicios de consentimiento referidos a contratos similares al litigioso que evidencian que ni todos los contratos ni todas las situaciones son idénticas, por lo que no existe tampoco un modo univoco de resolver el debate suscitado en relación a la validez de los contratos de permuta financiera.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia no parte como se pretende en el primero de los motivos de impugnación de considerar al litigioso un contrato de seguro, sino de reputar acreditado como así resulta indubitado del conjunto de la declaración del empleado de la sucursal que medio en la operación que oferto este producto financiero al actor, que el mismo tenia como finalidad garantizar, asegurar o proteger el préstamo personal que aparece suscrito el día anterior a las fluctuaciones o subidas constantes del Euribor.

La referencia a tal modalidad de contratación ha de reputarse es meramente indicativa de la finalidad ofertada y aceptada por el cliente de cubrir el riesgo que podía suponer un incremento importante de tipo de interés de referencia, y sobre la misma construye la recurrida su argumentación estimatoria de la demanda, para concluir tras un exhaustivo razonamiento acerca de la deficiente información facilitada que precedió a la contratación, que ésta fue la que generó el error de la actora al prestar su consentimiento a la firma de los contratos litigiosos ofertados por la entidad recurrente.

TERCERO.- No puede tampoco compartirse la inaplicación que se invoca de la normativa del Mercado de Valores, sobre información precontractual y transparencia de los productos comercializados, pues como ya declaró esta Sala en su sentencia de 3 de octubre de 2011 , enjuiciando contrato idéntico al de autos, suscrito en condiciones similares, tratándose como se trata el cliente de un particular, no minorista ni menos aun profesional de la inversión, las características especulativa del producto derivado, ofertado como una mera cobertura ante posibles subidas de interés variable a que estaba sometido en este caso un préstamo personal, aumentaba aun mas si cabe el deber de información exigible, no pudiendo vincular a los Tribunales las apreciaciones que sobre tal particular hayan podido hacer otros organismos, concretamente en este caso las consideraciones que aparecen en el comunicado conjunto del Banco de España y CNMV que en este caso se adjunto con la contestación, tanto mas cuando el mismo tiene por objeto un delimitación de sus respectivas competencias y, como no podía ser de otra forma, dejan a salvo la decisión de los Tribunales sobre la suficiencia de la información precontractual suministrada al cliente en cada caso.

CUARTO.- El resto de los motivos de impugnación en su amplio desarrollo argumental, tienen un eje o núcleo central común, cuya resolución, al igual que ha sucedido en otros supuestos ya enjuiciados por la Sala en relación a este tipo de contratos, , exigen determinar: por una parte , cual es el alcance de la normativa protectora que debe ser seguida por las entidades financieras en sus relaciones con los clientes en la comercialización de productos financieros de la naturaleza del litigioso y, por otra si efectivamente en este caso ha existido o no incumplimiento por la recurrente del deber que la impone tanto la normativa general del CCivil y general del Consumo, como la bancaria y del Mercado de Valores sobre información precontractual y transparencia de los productos comercializados, pues es evidente que esa información determinó la voluntad de contratar el producto en el actor, siendo por ello previo a la propia formalización del contrato, y es precisamente en la insuficiencia de la información suministrada en la que se sustenta en este caso por el mismo la invocación de existencia de error invalidante en el consentimiento prestado al producto bancario litigioso acogida en la recurrida.

Pues bien sobre el alcance del deber de fidelidad y la obligación de prestar adecuada y suficiente información precontractual al cliente minorista, particular consumidor final indiscutido en este caso, sobre el producto financiero litigioso, que no se discute tiene la naturaleza de carácter propios de una permuta financiera, en los términos que pormenorizada y correctamente razona la recurrida en su fundamento de derecho segundo al que nos remitimos al compartirlos en su integridad, ya se ha pronunciado esta Sala, enjuiciando además idéntico contrato al hoy litigioso, entre otras en las sentencias de 3, 4 y 10 de octubre próximo pasado, en las que contemplando situaciones sustancialmente iguales a la de autos, se llegó al mismo resultado de la insuficiencia de la prestada que aprecia la recurrida, cuyos razonamientos a este respecto contenidos en su fundamento de derecho tercero, así como los de los precedentes de esta Sala, sobradamente conocidos por la entidad financiera apelante que ha sido parte en los mismos, han de darse por ello aquí por reproducidos.

Basta con señalar que el actor es un particular frente al que con mayor rigor si cabe es exigible, por las propias exigencias no solo de la normativa del Mercado de Valores sino del derecho del consumo, el cumplimento por la entidad bancaria del deber de información previa sobre las características claramente especulativas del producto derivado ofertado.

En las citadas sentencias al igual que en las precedentes de otras Secciones de esta Audiencia, citadas en las mismas, y en la de esta misma Sala de 4 de abril de 2011 , tras el análisis de la normativa del Mercado de Valores, aquí claramente aplicable, al tratarse el ofertado de un producto derivado, que no pierde esta naturaleza por el hecho de su suscripción paralela a instancia del propio Banco a la de un préstamo personal a interés variable, y con finalidad de cobertura de las fluctuaciones al alza del EURIBOR, así explicada por la empleado que intervino en la operación, pese a que el citado préstamo tenia otro diferencial de referencia, enjuiciando precisamente contrato idéntico al hoy litigioso, razonábamos que en cumplimiento de ese deber de fidelidad y lealtad, el Banco debía haber advertido al cliente del riesgo especifico de este producto financiero en función a " la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial", y ello con fundamento en que " es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

En este caso la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen en las "Condiciones Particulares" y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial.

Frente a la misma, como se razonaba en tales sentencias, "... la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el Decreto 629/ 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos" (letra b).

En este caso si bien era notorio y, por tanto, no necesitado de prueba, que en la fecha en que se suscribió el contrato el Euribor sufría una fluctuación al alza, lo que no era notorio ni pertenece al común saber de las gentes era el grado de previsión del brusco descenso que el mismo iba a tener meses después, siendo obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento y, esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato aquí concertado, y el alcance de deber de información y diligencia que ha de estimarse exigible a la entidad bancaria demandada, en los términos razonados en el fundamento de derecho anterior, ha de compartirse, con la recurrida, la concurrencia en este caso de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que el error invalide el consentimiento.

El error previo a la firma del contrato existió ya que en este caso la prueba documental adjuntada con los escritos rectores del proceso por ambas partes, que no fue objeto de impugnación por ninguna de ellas en la audiencia previa, la declaración del actor y del empleado de la entidad que intervino en la operación, pone de manifiesto en forma indubitada que la contratación hubo de realizarse a instancia del Banco recurrente, en el marco de una solicitud y concesión al actor de un crédito personal, ofrecimiento que fue realizado y así se reconoció por el citado empleado de la demandada, como un formula de cobertura de tipos de interés.

Ciertamente de los términos en que aparece redactado el exponendo del contrato y las denominadas Condiciones Particulares del mismo, resultaba la mecánica de funcionamiento de esta permuta financiera que, aunque en este caso no se explicite con mucha claridad, no presenta en principio mayor dificultad ya que, en lo que aquí interesa, se traduce en el intercambio entre si del pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un tipo variable sobre un importe meramente nominal, y cabe suponer que así lo expuso el empleado de la sucursal que ofertó tal producto al cliente. Ahora bien, lo que no es posible inferir en forma clara y evidente de la citada documentación, ni mucho menos de la declaración que este ultimo prestó en el acto del juicio, en la que reconoció que la información se había limitado a la operativa o mecánica precedente, son las consecuencias económicas tan desproporcionadamente perjudiciales que en caso de bajada brusca del tipo de referencia, el EURIBOR, podían generarse al cliente, y ese y no otro es el riesgo ínsito en este tipo de operación de permuta financiera, contrato complejo con un componente aleatorio y/o especulativo importante, pues la expectativa de rentabilidad en el mismo está directamente relacionada, para los entendidos y conocedores del comportamiento del mercado financiero, ( entre los que notoriamente lo está la entidad bancaria al disponer de recursos de todo orden, personales y materiales, para poder tener un privilegiado conocimiento técnico de su evolución, y no lo esta el actor, minero de profesión con estudios primarios y sin experiencia previa alguna en la contratación de productos financieros derivados), en la previsión de un desplome o caída de los tipos de interés y por ende del tipo referencial del EURIBOR, del que en ningún momento se advirtió al cliente ni con carácter previo al ofrecimiento de este producto, ni en el contrato, y la falta de información sobre tal tendencia o previsión a la baja, que a la postre se materializó escasos meses después de la suscripción del contrato, comportó para los clientes medios, no profesionales del sector ni conocedores de una realidad tan compleja, en definitiva, clientes minoritarios a tenor de la normativa de la Ley del Mercado de Valores, y particular consumidor desde la perspectiva del derecho del consumo en el caso del actor, una situación de desequilibrio cuya base o fundamento no fue otro que ese desconocimiento del riesgo que conllevan este tipo de operaciones, al que prestó un consentimiento carente de la información previa precisa que venia obligada a facilitarle la entidad bancaria recurrente.

Las referencias que reiteradamente se hacen en el recurso a la declaración del actor, sobre su absoluta ignorancia en relación a la naturaleza de este producto, si algo evidencian es el hecho invocado en la demanda de haber sido firmado el mismo inadvertidamente, sin saber que firmaba algo distinto a préstamo y seguro de vida ligado al mismo.

SEXTO.- Lo que es evidente y así resulta de la declaración del propio empleado que medio en la operación es que en este caso no ha existido una adecuada información del riesgo inherente al contrato de permuta financiera, y esa falta de información adecuada está en el origen del error padecido por el actor a la hora de prestar su consentimiento a contratar el producto ofrecido, por lo que ha de estimarse concurren los requisitos que justifican la declaración de invalidez basada en la existencia de error.

Esto ultimo es así, porque siendo el error el vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, la jurisprudencia del TS, en relación a los requisitos que ha de reunir el mismo para ser invalidante, tiene declarado en doctrina reiterada, recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que " es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Todos esos requisitos aquí concurren. El error es esencial y existió en el momento de la firma del contrato, ya que la falta de información previa precisa, correcta y adecuada, que estaba obligada a facilitar al actor el Banco recurrente, sobre el riesgo inherente a este especifico contrato ofertado, le generó un error excusable sobre la esencia del mismo, sobre las obligaciones y esencialmente sobre el riesgo asumido con su firma, con entidad suficiente para invalidar su consentimiento. No se informó del hecho de tratarse de un producto financiero complejo y de alto riesgo, en el que la variación a la baja de los tipos de interés durante el periodo de su vigencia, le podría deparar unas perdidas elevadas, como se produjeron en la practica, y en el que la previsión en torno a la evolución del mercado financiero, al que estaba indisolublemente unido el riesgo asumido, nunca fue explicitado, lo que era absolutamente relevante dado que en el contrato no existía limitación alguna del tipo a pagar al banco para las bajadas del tipo de interés, , desconociendo además el cliente cual era el coste de la cancelación anticipada que es también elemento esencial en la formación de la voluntad negocial, ya que no puede reputarse poco relevante que ante una bajada tan importante, como la que se produjo escasos meses después de la firma del contrato, tenga el actor interés en adecuar sus costes financiaros a una situación mas acorde con la del mercado, en vez de verse atado a un tipo de interés referencial fijo, que se presenta como absolutamente desproporcionado con la situación actual.

SEPTIMO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia, que se comparten en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso y la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 522/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Langreo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así por esta sentencia, que es susceptible de recurso de casación (vía interés casacional) y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.