Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 497/2010 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00221/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100086 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 497 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 316 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA

Ponente: D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

e

De: INMOBILIARIA IKASA, DIVISION PATRIMONIO, S.L., C.P. EDIFICIO APARTOTEL DIRECCION000

Procurador: MARCELINO BARTOLOME GARRETAS, MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

Contra: ASOCIACIÓN PROPIETARIOS MOLINO DE LA HOZ

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintiséis de julio de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 316/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, seguido entre partes, como apelantes la mercantil INMOBILIARIA IKASA, DIVISIÓN DE PATRIMONIO, S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO APARTOTEL DIRECCION000 y como apelada la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE CHALETS Y PARCELAS MOLINO DE LA HOZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 26 de enero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Marcelino Bartolomé Garretas en nombre y representación de INMOBILIARIA IKASA DIVISIÓN DE PATRIMONIO S.L. Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO APARTOTEL DIRECCION000 , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE MOLINO DE LA HOZ, se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de las demandantes, y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 25 de mayo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de INMOBILIARIA IKASA, DIVISIÓN DE PATRIMONIO, S.L. y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO APARTOTEL DIRECCION000 se interpuso demanda de juicio ordinario con fecha 27 de marzo de 2009 frente a la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE CHALETS Y PARCELAS MOLINO DE LA HOZ solicitando el dictado de sentencia por la que:

1º.- Condene a la demandada al inmediato cumplimiento de la obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación de la red de saneamiento de las demandantes procediendo a la conexión al emisario general al igual que el resto de los vecinos de la urbanización. En concreto que se ejecute la conexión por impulsión en zanja bajo el lecho del río.

2º.- Que, en caso de que la Asociación no ejecute las obras de conexión al emisario general, autorice a las demandantes a ejecutarlas por sí mismas o por un tercero a costa de aquélla.

3º.- Subsidiariamente, para el su puesto de que, como consecuencia del expediente de renovación de la autorización de vertido, fueran obligadas las demandantes a la ejecución de las obras citadas en el apartado anterior antes del pronunciamiento de sentencia, condene a la Asociación demandada a satisfacer el importe de las obras ejecutadas.

4º.- Condene a la demandada a reembolsar a las demandantes las cantidades satisfechas y que deba satisfacer por las obras de reparación de la depuradora con el fin de poder renovar la autorización de vertido al río Guadarrama que se cuantificarán cumplidamente en el trámite de audiencia previa al juicio.

5º.- Condene a la demandada a las costas del procedimiento.

Se fundaba en esencia en la demanda las anteriores pretensiones poniendo de manifiesto que el río Guadarrama divide la urbanización en dos partes, perteneciendo la mayor parte al término municipal de Las Rozas y únicamente los dos edificios propiedad de las actoras al término municipal de Galapagar, sin que estuvieran estos edificios conectados a la red general de saneamiento y evacuando sus aguas residuales al río tras su tratamiento por una estación depuradora por separado del resto de la urbanización, aludiendo a la obligación de la Asociación demandada, en base a sus estatutos, de realizar cuantas obras sean necesarias para el adecuado mantenimiento de la red de saneamiento de la urbanización en la que se integran los edificios de las demandantes y relatando que a partir del 1 de septiembre de 1995 la red de aguas residuales del resto de la urbanización quedó conectada por imperativo legal al sistema de depuración de la Comunidad de Madrid, continuando los edificios de las actoras evacuando sus aguas residuales al río Guadarrama a través de la primitiva depuradora, considerando que al igual que la Asociación sufragó esa conexión al resto de los asociados debe sufragar con cargo a sus presupuestos la conexión de sus edificios. Pone de manifiesto que en fecha 1 de octubre de 2001 se alcanzó un acuerdo entre ambas partes para sufragar los gastos de mantenimiento corriente y ordinario de la depuradora de los edificios con cargo a los presupuestos de la Asociación, tratándose de un acuerdo provisional hasta que se efectuara la canalización definitiva y que por miembros del Consejo de la Asociación se había emitido un informe por el que se recomendaba la supresión de la depuradora y la conexión a la red general, remitiéndose en el año 2004 un proyecto a la Asociación para la ejecución de conducción de las aguas residuales al emisario general, siendo requerida en varias ocasiones la Asociación y votándose en contra de la propuesta de acometer las obras de enganche en la Asamblea General de la Asociación celebrada el 31 de mayo de 2008. Que la Confederación Hidrográfica del Tajo había informado sobre la posibilidad de conexión al sistema integral de saneamiento de la urbanización y se habían encargado los correspondientes estudios de viabilidad, advirtiendo la Confederación Hidrográfica en fecha 23 de septiembre de 2008 que las instalaciones de depuración debían adaptarse a los nuevos límites de emisión por lo que se contrató a la entidad "Sociedad Española de Aguas Filtradas, S.A." para llevar a cabo las obras necesarias en la depuradora para adaptar los vertidos a los límites de emisión.

La Asociación demandada se opuso a las pretensiones deducidas en la demanda alegando básicamente que la Asociación se había constituido para dar solución a la falta de recepción de la urbanización por parte del Ayuntamiento de Las Rozas y que viene a cubrir con sus fondos las necesidades de mantenimiento de los elementos y servicios comunes de la urbanización, pero no de los elementos privativos como es el sistema de depuración, siendo conocedoras las demandantes de la situación cuando adquirieron sus parcelas y pretendiendo con abuso de derecho hacer recaer en la Asociación las obligaciones no cumplidas por la promotora que había asumido con las compradoras el coste de las obras de depuración; que la Asociación tiene la naturaleza jurídica de Comunidad de propietarios y que las instalaciones de depuración no existían al tiempo de crearse la Asociación por lo que no pueden entenderse comprendidas en la relación contenida en el artículo 2 de los Estatutos y poniendo de manifiesto que la conexión del resto de la urbanización a la red general de saneamiento se realizó a costa del Ayuntamiento que se sigue encargando de su mantenimiento, a diferencia de la depuradora de las demandantes que es de carácter privado y redunda en su exclusivo beneficio. Sostiene por otra parte que las obras cuya ejecución se solicita requieren el acuerdo unánime de la Asamblea General y por ésta, en su reunión de 31 de mayo de 2008, se había votado en contra de su ejecución a costa de la Asociación sin que se haya impugnado tal acuerdo, limitándose a una concesión voluntaria y graciosa de la Asociación el acuerdo por el que se dedica una parte de su presupuesto al mantenimiento ordinario de la depuradora, considerando por otro lado inviable la obra que se pretende por ausencia de las preceptivas licencias del los Ayuntamientos implicados y de la autorización de la Confederación Hidrográfica para colocar un conducto bajo el río.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, tras realizar una completa reseña de los elementos probatorios que han de tenerse en cuenta para la resolución de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento, centrando la controversia en la consideración que deben merecer la depuradora e instalaciones de desagüe que prestan servicio a los edificios de las demandadas para concluir en que no se podía otorgar a las mismas la consideración de elemento común, por haberse creado con mucha posterioridad a la constitución de la Asociación, encargándose su ejecución a costa de la vendedora, por los propios términos en los que se redacta el acuerdo entre las litigantes de 1 de octubre de 2001, porque la red de saneamiento del resto de la urbanización fue, de facto, recepcionada por el Ayuntamiento de Las Rozas que se encargó de que se llevasen a cabo las obras de conexión al emisario general y llevaba a cabo el mantenimiento y conservación del sistema de evacuación, rechazando por ello el argumento de que las instalaciones de depuración de aguas residuales que dan servicio a los edificios de las demandantes hayan de merecer el calificativo de comunes, sin perjuicio de la obligación que sigue pesando sobre la Asociación de realizar las gestiones a que se refiere el artículo 3 de los Estatutos.

Frente al referido pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación por la representación de las demandantes que viene a sostener el carácter de elemento común de la depuradora, conforme a lo recogido en el artículo 2, apartados 3º y 9º, de los propios estatutos de la Asociación y dada su falta de recepción no es competencia exclusiva de ninguna Administración Pública, tachando a su vez de incongruente la sentencia cuando recoge algunas de las obligaciones de la Asociación referidas en el artículo 3 de los estatutos y a la vez desestima los pedimentos de la demanda, restando relevancia a la manifestación de que las instalaciones de desagüe de las demandantes se crearon mucho después de la constitución de la comunidad de propietarios sobre la base de ser miembros de la Asociación al corriente de pago de sus cuotas y que se rigen por los mismos estatutos, a la realización privada de las obras de instalación y mantenimiento de la depuradora, haciendo su particular interpretación del contenido del acuerdo de 1 de octubre de 2001. Por otra parte pone el acento en la falta de recepción de las obras por el Ayuntamiento de Las Rozas que, a su juicio, es una de las cuestiones fundamentales para determinar sobre quién recae la obligación de mantenimiento y conservación de los elementos comunes, entendiendo que es errónea la consideración por la sentencia acerca de que la red de saneamiento del resto de la urbanización fue recepcionada de facto, hace referencia a las reparaciones efectuadas por las demandantes para la obtención de la renovación de la autorización de vertido y al incumplimiento por la Asociación de sus obligaciones conforme a los estatutos y la Ley, considerando finalmente que la falta de impugnación del acuerdo adoptado por la Asamblea General de 31 de mayo de 2008 no hace decaer el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito

SEGUNDO.- A los efectos de resolver las cuestiones sometidas a enjuiciamiento conviene efectuar determinadas precisiones partiendo de que para diferenciar los elementos comunes de los privativos se suele acudir a dos criterios fundamentales: la propia naturaleza jurídica del elemento discutido y la previsión que del mismo se haga en el título constitutivo. En el artículo 24.1.b) de la Ley de Propiedad Horizontal se define expresamente qué son elementos comunes al participar los titulares de estos inmuebles con carácter inherente a dicho derecho en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Todo ello, como se dice, supuesta la existencia de unos elementos materiales comunes que beneficien a todos los comuneros y no sean susceptibles de individualización. El art. 24.1 LPH dispone que "El régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 C.C . será aplicable aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales. b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

De donde se sigue que la modalidad de propiedad horizontal que el precepto trascrito contempla exige que medie una copropiedad indivisible sobre determinados bienes, accesoria e inherente a la propiedad singular sobre los elementos privativos, esto es, una copropiedad sobre bienes concretos, no bastando con la existencia de unos "servicios comunes", si estos no se materializan en propiedades sobre bienes concretos (bienes inmuebles siempre, por naturaleza o por destino). Los elementos comunes son aquellas dependencias o partes del edificio que son necesarias o útiles para su adecuado uso o disfrute por parte de todos los propietarios o locales susceptibles de aprovechamiento independiente cuya titularidad exclusiva coexiste con una cotitularidad respecto de esos elementos comunes, siendo ello precisamente lo que da singularidad a esta compleja institución de la propiedad horizontal; que los elementos comunes mantienen en todo caso un rango de mera accesoriedad subordinada a lo que a cada propietario pertenece como suyo; que a la nota de accesoriedad habrá que añadir las de inseparabilidad e indivisibilidad lo que no impide que alguno o algunos de ellos puedan ser desafectados de ese destino común convirtiéndolos en privativos lo que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 , puede tener lugar de dos maneras, cuando así se ha determinado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y en un sentido técnico puede llamarse «reserva de titularidad» o bien «a posteriori» en virtud de un acuerdo adoptado unánimemente después de la creación del título de constitución; que por contra, habrá que entender como de propiedad privativa aquellos espacios del edificio que estén suficientemente delimitados y que sean susceptibles de aprovechamiento independiente; y por último que, en definitiva, las notas a seguir son las siguientes: en el supuesto de espacios que por naturaleza sean comunes, por presentar las notas de accesoriedad, indivisibilidad e inseparabilidad, únicamente podrán tener carácter privativo cuando expresamente el título constitutivo así lo establezca, bien en momento inicial o bien mediante acuerdo posterior a su creación, de forma que en los casos en que se incurra en alguna omisión respecto de aquellos espacios no ofrecerá duda su condición de elemento común, que, por el contrario, aquellos espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, que presenta las notas de separabilidad y autonomía desde el punto de vista arquitectónico, tendrán la condición de privativos a menos que el título constitutivo disponga lo contrario, sin que la omisión de los mismos en la escritura de división horizontal del edificio tenga virtualidad para alterar tal carácter privativo.

Y, partiendo de que la entidad urbanística la forman un conjunto de propietarios en el contexto de un complejo inmobiliario privado, resulta factible, " a priori", la asunción de servicios que contempla de manera especifica la regulación administrativa que rige este tipo de entes, que pueden quedar fuera de una estricta actuación de colaboración con la Administración pública, y se desarrollan o enmarcan más propiamente dentro del ámbito privado de las relaciones entre los propios copropietarios, cuando así lo han querido los mismos. Respecto de los cuales se deba estar a lo que ellos legítimamente decidan de forma estatutaria, e incluso, en defecto de ello, acudiendo de manera supletoria a las disposiciones que se recogen para los complejos inmobiliarios en la LPH, con base a lo dispuesto en el artículo 24-4 º de la misma.

Por otra parte cabe concluir que los propietarios al pertenecer a la asamblea general, que decide sobre los servicios y aprueba los presupuestos anuales, son coparticipes del acuerdo de asunción o de rechazo de tales servicios, o por lo menos han tenido oportunidad de hacerlo, y, en su caso, de discutirlos y formular impugnación. Lo que también conlleva se deba estar a tales decisiones, en tanto no hayan sido impugnadas con éxito u obtenido la suspensión cautelar, por resultar ejecutivas mientras tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 18-4 de la LPH .

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones y en función de lo actuado se ha de convenir con la apreciación de la resolución recurrida denegando el carácter de elemento común de la depuradora e instalaciones de desagüe de las demandantes, en tanto en cuanto se reputan absolutamente correctas las bases que se han tenido en cuenta para establecer tal consideración cuando se alude a la creación de tales instalaciones, por la propia IKASA y supliendo el incumplimiento de la promotora vendedora a costa de ésta, con bastante posterioridad a la constitución de la Asociación, de manera que difícilmente podrían estar comprendidas dentro de los elementos a los que específicamente se refiere en el artículo 2 de los Estatutos como elementos comunes, cuando en el acuerdo de 1 de octubre de 2001 suscrito por la Asociación y las demandantes se pacta expresamente que "en ningún caso la Asociación asume ninguna titularidad sobre la presente estación depuradora ni es responsable del correcto funcionamiento de la misma, excluyéndola expresamente DIRECCION000 e IKASA de cualquier responsabilidad que pudiera existir frente a cualquier particular o entidades públicas o privadas, sea cual fuera la naturaleza de la reclamación", y ello pese a que la Asociación contribuye mediante tal acuerdo al mantenimiento corriente y ordinario del sistema de evacuación de las aguas residuales y, eso sí, se pacta igualmente que queden expresamente excluidos del acuerdo todos los gastos extraordinarios que genere la estación depuradora, así como cualquier inversión en la misma, circunscribiendo lo acordado a la ayuda al pago de los gastos de mantenimiento corriente. En consecuencia no puede predicarse el carácter de elemento común que se pretende por las recurrentes al no cumplirse las condiciones anteriormente apuntadas para ello pues ni puede predicarse la cotitularidad de todos los miembros de la comunidad ni se da la inseparabilidad e indivisibilidad requeridas.

Así pues, ni por el pacto estatutario ni por los acuerdos posteriores, puede otorgarse la consideración de elemento común a las instalaciones a las que se refiere el litigio y necesariamente ha de tenerse en cuenta que no deja de ser la razón decisiva que impide que puedan prosperar las pretensiones deducidas con la demanda, siendo por tanto absolutamente irrelevante al efecto el que se haya o no producido la recepción formal por el Ayuntamiento de Las Rozas, cuando no existe verdadera controversia sobre esa cuestión y la sentencia recurrida se limita simplemente a constatar una especie de recepción de facto basada en los servicios que efectivamente se están prestando por el Ayuntamiento que se revelan por la prueba practicada, resultando por ello inútiles las diligencias probatorias solicitadas por la parte recurrente en los términos del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aún dejando al margen las incorrecciones formales en la proposición de prueba. Tampoco puede apreciarse la incongruencia que refiere el recurso en base a un mero "obiter dicta" en relación con las obligaciones derivadas de los estatutos que se reseñan en la resolución recurrida en tanto en cuanto ninguna relación guarda ese razonamiento con la desestimación de la demanda.

Además debe hacerse constar que, a diferencia de lo que sostiene el recurso, es relevante la ausencia de impugnación de lo decidido en la Asamblea General de 31 de mayo de 2008 con respecto a lo solicitado en la demanda en tanto que, de seguirse su propia tesis propugnando el carácter de elemento común, no dejaría de incardinarse tal pretensión en lo contemplado en los artículos 11.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal con las consecuencias inherentes de la necesidad de actuar conforme a tales preceptos. Debe por tanto rechazarse el recurso y, en consecuencia ratificar plenamente la resolución recurrida.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a las apelantes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación de INMOBILIARIA IKASA, DIVISIÓN DE PATRIMONIO, S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO APARTOTEL DIRECCION000 , contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Majadahonda en el Procedimiento Ordinario 316/2009, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada a las apelantes.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.