Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 706/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000706/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 221/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintidós de marzo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Filiación, paternidad y maternidad, nº 000549/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, entre partes, de una como demandante-apelado, D. Victorino , representado por el Procurador Mª TATIANA DESCALS VIDAL, y de otra como demandadas-apelantes, Delia y Isidora , representadas por los Procuradores FRANCISCO CERRILLO RUESTA y ENRIQUE JOSE DOMINGO ROIG respectivamente. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, en fecha 27.05.11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimar la demanda de impugnación de filiación paterna matrimonial formulada por la procuradora de los Tribunales Dª. Tatiana Descals, en nombre y representación de D. Victorino conta Dª Delia y Dª Isidora y, en consecuencia:

- DECLARAR que D. Victorino no es el padre biológico de D. Isidora no ostentando filiación paterna sobre ésta, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

-ACORDAR la rectificación de la inscripción de necimiento de Dª Isidora en el Registro Civil de Xátiva, Tomo NUM000 , página NUM001 , a fin de cancelar todos los datos de D. Victorino como padre de la misma.

Con expresa imposición de las costas causadas a las codemandadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Delia y Isidora se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 21.03.12, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia que estimando la demanda declaró que el actor no es padre biológico de Isidora y acordó las oportunas rectificaciones registrales de su nacimiento, dos son las cuestiones que se someten a la revisión del Tribunal en esta alzada: a) la caducidad de la acción ejercitada y b) la consideración de justificada de la negativa de Isidora a someterse a la prueba biológica determinante de la paternidad controvertida.

SEGUNDO.- Previamente al análisis de las dos cuestiones conviene precisar que de los autos resulta acreditado que el actor contrajo matrimonio con la madre de Isidora el 11 de diciembre de 1988 y que el NUM002 de 1990 nació Isidora , siendo por tanto sobre la base de la presunción del art. 116 del C.Civil hija matrimonial del mismo. En efecto, conforme al mencionado precepto es "matrimonial el nacido después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a la separación de hecho o legal de los cónyuges". Resulta, igualmente acreditado, que tras la ruptura de la pareja , en agosto de 1993, por la parte demandada se inició procedimiento de separación conyugal que se resolvió con sentencia de fecha 16 de junio de 1994 . Posteriormente se divorciarían de mutuo acuerdo por sentencia de fecha 26 de febrero de 2001 .

Siendo estos los antecedentes del presente pleito la naturaleza de la filiación controvertida es matrimonial ex art. 116 del C.Civil y la acción ejercitada por el actor la acción de impugnación de la filiación paterna matrimonial prevista en el art. 136 del mismo cuerpo legal .

TERCERO.- El artículo 136 del C.Civil dice " el marido podrá ejercer la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento". De donde se infiere que dicha acción tiene el plazo de caducidad en su ejercicio de un año contado, bien desde que se produjo la inscripción del nacimiento, bien desde que el padre conoció ese nacimiento. Más dicho precepto ha sido declarado inconstitucional por el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de mayo de 2005 "en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. Entre sus argumentos figura el que se reproduce: "... el enunciado legal, al referirse tan solo al marido que desconoce el nacimiento del hijo, entraña la exclusión a contrario de quien, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, sin embargo desconoce su falta de paternidad biológica, quedando de este modo al margen de la previsión legal".

El problema , al no haberse modificado el precepto tras la sentencia del Tribunal constitucional, se centra en la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial, porque, como dice la Sentencia de Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 el ejercicio de la acción sigue estando sometido a un plazo de caducidad , aunque lo que ha cambiado, al ser declarado inconstitucional, es el día de inicio del plazo que ahora se coloca en un principio de prueba , porque de otra forma la presunción de paternidad inicialmente iuris tantum, pasaría a convertirse en iures et de iure.

En el caso de autos no puede comenzar el plazo de caducidad con las meras sospechas o sospechas fundadas de infidelidad conyugal, por cuanto como se desprende de la prueba de interrogatorios, éstas tuvieron lugar tres años después del nacimiento de Isidora , y en nada afectaban al convencimiento de su paternidad, porque en propias palabras del actor podían adoptar precauciones anticonceptivas en las relaciones extramatrimoniales. De la prueba del interrogatorio de las partes, especialmente de la propia Isidora y del actor, resulta acreditado que fue con motivo de la conversación que mantuvieron tras cumplir los 18 años de edad, cuando ambos -padre e hija- decidieron hacerse la prueba de paternidad, entre otros motivos para acallar las dudas que la madre había referido a su hija acerca de no ser su padre el actor y que éste desechó de plano , pensando que eran mentiras que quería meterle en la cabeza a su hija. Por ello accedieron de mutuo acuerdo , para contradecir esas dudas, a hacerse la prueba de paternidad , cuyo resultado obtuvo en el mes de octubre de 2008. Se trató de una decisión compartida que , al margen de la falta de fiabilidad de sus resultados por falta de garantías en su obtención y custodia, constituye el principio de prueba del que debe partirse como momento de fijación del dies a quo. Y que, en consecuencia, conlleva considerar no caducada la acción.

CUARTO.- En cuanto a la justificación de la negativa a someterse a las pruebas. Dice el artículo 767.4 de la LEC " La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios". En la instancia la práctica de la prueba biológica acordada debía celebrarse el día 2 de febrero de 2010 en la sede de hemogenética del Instituto de Medicina legal a cuyo efecto fueron citadas, con las advertencias legales, las partes. Isidora no compareció, justificándolo su madre en que no iba porque no quería ir, esto es en su sola voluntad. En el acto del juicio al que fueron convocadas las partes, al ser interrogada Isidora por las razones que justifican su negativa a practicar la prueba, manifestó que no quería someterse a las pruebas porque no quería pasar por lo que había pasado, que estaba en tratamiento y que no iba a someterse a las pruebas de paternidad. En esta alzada se acordó de nuevo la práctica de la prueba biológica y citada, con las advertencias legales, para el día 16 de noviembre de 2011 en la sede del Instituto de Medicina Legal Isidora no acudió , justificando su madre su ausencia en la realización de un examen para ese día. Señalada nueva fecha para su práctica el día 14 de diciembre tampoco compareció sin que justificara su ausencia. Por escrito posterior, ya estando señalada la vista del presente recurso, tuvo entrada en esta Secretaria el escrito de parte de fecha 26 de enero del actual , en el que en base a un informe psicológico pretende justificar su negativa a someterse a la prueba biológica. No consta en autos ningún otro informe ni sicológico ni siquiátrica, ni en la instancia ni en esta alzada relativo a Isidora .

Para la Sala no está, en absoluto, justificada la negativa de Isidora a someterse a la practica de la prueba biológica. No cabe duda de la plena conformidad constitucional de la resolución judicial, que en el curso de un proceso de filiación, ordena llevar a cabo una prueba biológica para la investigación de la relación de paternidad o de maternidad, siempre que sea considerada pertinente por la autoridad judicial, no entrañe un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarla, y su práctica resulte proporcionada atendida la finalidad perseguida con su realización ( SSTC 7/1994 y 95/1999 ) . Es la obligación que tienen las partes de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas, por ser éste un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución ), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. De no entenderse así, bastaría con negarse a la realización de la prueba biológica para colocar al otro litigante en una posición de indefensión contraria al art. 24.1 de la Constitución , por no poder justificar su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24.2 del texto constitucional ( SSTC 7/1994 y 95/1999 ).

En el caso de autos la decepción de las partes ante el resultado de la prueba a la que se sometieron no justifica la negativa a su realización por una sola de ellas. Isidora en su interrogatorio manifestó que no quería someterse a las pruebas porque no quería pasar por lo que había pasado, y al tiempo describió con todo lujo de detalles cómo decidieron -su padre y ella- realizar su práctica, y cómo se llevó a cabo la prueba de ADN, en un despacho de al parecer un detective , una señora le tomo a los dos las muestras de saliva, que depositó en un sobre que precintó y se remitió al Norte. No está justificado su voluntad obstativa a la realización de la prueba y por ello debe surtir sus efectos como indicio de la no paternidad de su padre.

En consecuencia, y en tanto las alegaciones de la recurrente no han logrado desvirtuar los acertados razonamientos de la resolución que impugna, procede la desestimación del recurso de apelación articulado por la apelante y a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente vencida, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Dña. Delia y Dña. Isidora . Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia. Tercero.- Imponer a la recurrente las costas de esta alzada. Cuarto.- Se declara la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.