Sentencia Civil Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 631/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000631/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 221

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA OLGA CASAS HERRAIZ.

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de abril de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000725/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s PROINVAL 2005 SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN ROIG MUNDI y representado por el/la Procurador/a D/Dª VALDEFLORES SAPENA DAVO, y de otra como demandados - apelado/s Marcelino , Sabino y PERRETTA ARQUITECTURA SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LUIS MARTINEZ GALVAÑ, y representado por el/la Procurador/a D/Dª CELIA SIN SANCHEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, con fecha 2 de marzo de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD PROINVAL 2005 SL CONTRA DON Marcelino , DON Sabino Y LA ENTIDAD PERRETA ARQUITECTURA DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS MISMOS SOLIDARIAMENTE AL PAGO DE 6.994,80 EUROS E INTERESES LEGALES COMPUTADOS DESDE LA FECHA DE LA INTERPELACIÓN JUDICIAL, ABSOLVIÉNDOLOS DEL RESTO DE PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA.

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR DON Marcelino , DON Sabino Y LA ENTIDAD PERRETA ARQUITECTURA CONTRA LA ENTIDAD PROINVAL 2995 SL DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA MISMA AL PAGO DE 15.312 EUROS E INTERESES LEGALES DE TAL CANTIDAD COMPUTADOS DESDE LA FECHA DE LA INTERPELACIÓN JUDICIAL.

RESPECTO A LAS COSTAS EN RELACIÓN A LAS DERIVADAS DE LA DEMANDA CADA PARTE SATISFARÁ LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD. LAS COSTAS DERIVADAS DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL SERÁN SATISFECHAS POR LA ENTIDAD DEMANDANTE RECONVENIDA."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 22 de febrero de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador D. Isidoro Manzanera Vila, en nombre y representación de la mercantil PROINVAL 2005, S.L. se formuló demanda contra D. Marcelino , contra D. Sabino y contra PERRETTA ARQUITECTURA, S.L., en reclamación de 92.324'61.-€ correspondientes a las siguientes partidas:

1450'00.-€ por el pago satisfecho por la mercantil actora por el estudio de detalle relativo al documento nº 3 de la demanda

76.560'00.-€ por el pago satisfecho por el proyecto básico y de ejecución de la factura con número de documento 6.

6.994'80.-€ por el pago satisfecho a la mercantil ANIMAS SOLUCIONES DIGITALES.

7.319'81.-€ por el pago satisfecho a los técnicos SR. Elias y la mercantil ARQUIBERICA PERICIAL Y FORENSE, S.L.,, por considerarlos gastos necesarios para el asesoramiento en el proceso.

Pago de los intereses legales y las costas procesales.

Constituía la base fáctica que a principios de 2006 encargó la actora la realización de un proyecto a los demandados que origina la presentación al Ayuntamiento de un estudio de detalle de 12 viviendas y zona común, pagó por ello 1.450.-€ a PERRETTA ARQUITECTURA, S.L., el estudio no fue aprobado por el Ayuntamiento, no respetaba la superficie mínima de parcela.

Posteriormente los arquitectos efectúan diversas propuestas de distribución y proponen realizar simultáneamente al proyecto básico el proyecto de ejecución, se subsanan defectos anteriores y la urbanización proyectada se compone de 11 viviendas y zona común, el 28 de septiembre de 2006 se solicitó la licencia de obras, se adjuntó proyecto básico y de ejecución y memoria. Por el proyecto básico y de ejecución relativo a las 11 viviendas y zona común se abonó 76.560.-€ a PERRETTA ARQUITECTURA, S.L., , tras varios informes con reparos por parte del Ayuntamiento y tras reiteradas modificaciones, se suprime la proyectada zona común que se incorpora a las parcelas de las viviendas para finalmente quedar el proyecto con 10 viviendas a fin de cumplir con las Ordenanzas Municipales, este proyecto se visa el 20 de septiembre de 2007, sucediéndose las modificaciones para adecuarlas a los posteriores y continuados informes municipales con reparos. Por estas subsanaciones se presentó a la actora una nueva factura por importe de 15.312.-€ que no ha sido satisfecha. Aun después de presentada al cobro la factura se han continuado los reparos y modificaciones. En el momento de interposición de la demanda, abril de 2009, no se dispone de la oportuna licencia.

El actor encargó una campaña publicitaria a la mercantil ANIMAS SOLUCIONES DIGITALES, pagó por ello 6.994'80.-€, campaña que resultó inútil ante los constantes modificados.

Ante tal tesitura puso los hechos en conocimiento del C.O.A.C.V. en fecha 6 de noviembre de 2007 y posteriormente en fecha 16 de enero de 2008; finalmente la citada entidad en fecha 18 de enero de 2008 puso en conocimiento del actor que los demandaos no deseaban someterse a ningún tipo de arbitraje por lo que el actor se remitió al colegio profesional de los demandados a fin de que designase perito para el examen del proyecto, su viabilidad de ejecución y su finalización, el perito designado fue Don. Elias quien facturó a la actora el importe de su trabajo. Igualmente el actor contactó con ARQUIBERICA PERICIAL Y FORENSE, S.L., que evacuó informe. Reclama la actora el importe de ambas intervenciones profesionales, por considerarlas necesarias para entablar la presente litis.

A la anterior demanda se opusieron los demandados que además formularon reconvención. Sostenían los demandados que la responsabilidad sería en todo caso por estirpes, no por cabezas. En cuanto al fondo sostiene que el proyecto básico y de Ejecución es correcto para iniciar la ejecución de las obras al margen de instalaciones que son ajenas al Arquitecto y sus competencias. Los cambios introducidos fueron a instancias de la propiedad, la cual obstaculizaba las reuniones con los demandados. Las compañías suministradores de luz y agua interesaban la ejecución de obras complejas, pero estas no forman parte del contrato del arquitecto ni está dentro de sus competencias motivo por el que se propuso por el ayuntamiento conceder la licencia de obras en noviembre de 2007. Sostienen que se efectuó un proyecto de urbanización sin coste alguno. Los reparos efectuados a los proyectos eran de fácil solución.

Formularon reconvención, reclamaban 15.312.-€ por los cambios de distribución y número de parcelas, cambios en la distribución de las plantas de las viviendas, modificación de los límites, del número de habitaciones y zonas húmedas, modificación de superficies, etc. , concretados en el último modificado del Proyecto Básico y de Ejecución.

Se opuso la reconvenida a las pretensiones actoras.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal y condenó a los demandados a hacer pago a la actora de 6.994'80.-€ por el pago satisfecho a la mercantil ANIMAS SOLUCIONES DIGITALES, y estimó íntegramente la demanda reconvencional.

Frente a la anterior resolución se alza la parte actora que funda su recurso en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y, con examen de la practicada, concluye que ha resultado acreditada la inidoneidad de los trabajos desarrollados por los demandados a los fines pretendidos, lo que habría quedado acreditado por las pruebas periciales practicadas y especialmente por el testimonio de la técnico municipal Sra. Lorena y en consecuencia daría lugar a la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda rectora.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a analizar la cuestión judicialmente controvertida en esta alzada, es necesario tener en cuenta que, aunque el acuerdo entre los litigantes fuera verbal, el vínculo contractual que une a las partes es el denominado contrato de arquitecto( STS. de 29-9-1983 y 2-10- 1995),, en virtud del cual una persona física ó jurídica concierta los servicios de un profesional de tal clase, con la finalidad de que realice el proyecto de una obra en construcción, con la dirección o no de la misma, a cambio de un precio cierto, puede presentarse en dos modalidades, como simple arrendamiento de servicios o de ejecución de obra. En su estructura nos hallamos ante un contrato consensual, bilateral y oneroso, cuyas recíprocas prestaciones radican por parte del arquitecto en la elaboración del proyecto conforme a la normativa técnica y urbanística correspondiente, dentro del plazo pactado, y en su caso en el que se estime judicialmente procedente, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, y por parte del promotor a satisfacer el precio en la cuantía y forma pactada.

La jurisprudencia exige que ha de tratarse de un proyecto útil, por reunir las condiciones necesarias, entre ellas las urbanísticas correspondientes ( SSTS de 10 de junio de 1975 , 14 de junio de 1982 , 24 de septiembre de 1984 , 10 de febrero , 2 y 30 de mayo de 1987 , 31 de enero de 1997 entre otras). Es cierto, también, que dicho Alto Tribunal ha proclamado, en sus sentencias de 28 de abril de 1999 y 30 de junio de 2000 , que quien encarga un trabajo profesional a un arquitecto queda obligado al pago de sus honorarios.

La delimitación del ámbito de intervención de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo viene configurada por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, la indicada norma, en su art. 10.1, define al proyectista, como "el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto". Conforme al art. 10.2 de dicha Disposición General son obligaciones de los proyectistas: a) estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante, en el caso que nos ocupa la de arquitecto b) redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos".

Esto es, el proyectista debe ajustarse en todo caso a la normativa vigente (en la actualidad, la Ley de Ordenación de la Edificación, la LOFCE y a la Lex artis ), pero, además, deberá tener también en cuenta las previsiones (técnicas, comerciales, de diseño o de cualquier otro tipo) que se hayan incluido en el contrato. Deberá igualmente el arquitecto proyectista "c) acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales".

Por tanto, el proyectista deberá elaborar personalmente la totalidad del proyecto, salvo que en el propio contrato se haya previsto la posibilidad de que subcontrate parte de sus tareas o que el promotor le autorice posteriormente a hacerlo.

La correcta resolución de la litis hace necesario tener presente la LOFCE 3/2004, concretamente los artículos 9 , 10 y 11 , el artículo 9 define la concepción técnica del edificio y así " La concepción técnica del edificio es el conjunto de previsiones que ha de efectuar el proyectista competente, como redactor del proyecto, para establecer las características, prestaciones y niveles de calidad del edificio que, teniendo en cuenta la encomienda del promotor, den cumplimiento como mínimo a la normativa establecida relativa a ordenación urbanística, suelo, medio ambiente, prevención de riesgos laborales, geotecnia, construcción, actividades calificadas, y otras aplicables. La concepción técnica se concreta en el desarrollo del proyecto, en todas y cada una de sus fases. De otro lado el art. 10 define el ámbito y caracteres del proyecto " 1. El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se define la obra, se determinan y justifican técnicamente las soluciones adoptadas, de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa aplicable y las necesidades previstas para el edificio.

2. El proyecto constará como mínimo de documentación descriptiva, en textos y representación gráfica, del edificio y sus partes, de los materiales, instalaciones y demás elementos y actividades que se consideren necesarios para la ejecución de una edificación de la calidad requerida. El proyecto contendrá la medición y valoración de las diversas unidades de la obra, de modo que pueda conocerse estimativamente su coste, previo a su ejecución. Incluirá todas las partes del edificio con las tecnologías e instalaciones necesarias para la conclusión del mismo y su puesta en uso.

3. Cuando proceda, el proyecto contendrá los elementos de la urbanización que tengan que adscribirse al edificio o que resulten necesarios para obtener la licencia municipal de edificación.".

Finalmente el art. 11 diferencia las distintas fases del proyecto "1. En función de los objetivos, el proyecto puede desarrollarse en las siguientes fases:

a) Proyecto básico: sin perjuicio de otros trabajos previos que pudieran realizarse, es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra mediante la adopción y justificación de soluciones genéricas. En él se deben comprender los datos o determinaciones suficientes para verificar el nivel de calidad alcanzado en los requisitos básicos de la edificación fijados en el art. 4 de ésta ley.

A los efectos de esta ley, su contenido ha de ser suficiente para solicitar licencia municipal de edificación, para realizar la evaluación de los requisitos básicos de la edificación y para la eventual calificación del edificio, pero insuficiente para llevar a cabo la ejecución de las obras.

b) Proyecto de ejecución: es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos constructivos, e instalaciones, así como las actividades a realizar en obra, debidamente valorados económicamente, con el detalle preciso para que puedan ser ejecutadas las obras correspondientes y dirigidas por otro facultativo distinto del autor.

En el proyecto de ejecución se tendrán que justificar las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable, de modo que pueda comprobarse su cumplimiento.

El proyecto de ejecución será necesario para el comienzo de las obras y habrá de ajustarse a las determinaciones del proyecto básico utilizado para obtener la licencia. En caso de producirse modificaciones, éstas deberán ser autorizadas por la administración pública.

c) Proyecto de final de obra: es la fase del trabajo que consiste en la elaboración de la documentación del proyecto que recoge la obra ejecutada, e incorpora todas las modificaciones realizadas en ella a lo largo del proceso de ejecución, previamente autorizadas por la administración competente. Incluye reseña de las actividades de supervisión y control realizadas.

2. El proyecto es único y completo. Cuando el mismo o alguna de sus fases se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos sobre tecnologías específicas o instalaciones del edificio, el autor del proyecto coordinará todos ellos, sin que se produzca una duplicidad en la documentación ni en los honorarios a percibir por los distintos autores."

TERCERO.- La normativa citada proporciona el marco básico al que ha de sujetarse la presente resolución. De otro lado y en cuanto a la normativa relativa a obligaciones y contratos es menester señalar que, en cuanto al incumplimiento contractual sostenido por la parte actora como base para la resolución del contrato, en las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior; por lo que se justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada «exceptio non adimpleti contractus», con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 )).

En el caso presente la base de la demanda, el incumplimiento de las obligaciones de los demandados, constituye igualmente la base sobre la que la parte actora sienta su oposición a la demanda reconvencional en reclamación de honorarios deducida por los demandados-reconvinientes

CUARTO.- Configurado el marco normativo que ha de regir en la presente resolución se ha de analizar el cumplimiento o incumplimiento de los demandados.

Estudio de detalle de 12 viviendas unifamiliares no respetaba la parcela mínima edificable, el demandante hizo pago a los demandados por tales trabajos de 1450.-€, la absoluta inviabilidad de lo proyectado ha de dar lugar a la devolución de las prestaciones pues ninguna utilidad consta que le reportara a la parte actora los trabajos desarrollados por los demandados, se ha acreditado que en el estudio de detalle no se respetó la Normativa en relación con las superficies mínimas establecidas tanto para uso residencial como para el lúdico-recreativo, ambas inferiores a la mínima conforme al PGOU (informe de Arquibérica f.98 a 100). También el perito judicial, Sr. Leoncio coincide en la inviabilidad del proyecto (f. 477).

Promoción de 11 viviendas y zona común deportiva. En este proyecto los demandados consideraron lo más conveniente redactar conjuntamente el proyecto básico y el proyecto de ejecución.

El proyecto básico y el proyecto de ejecución se visan el 6 de septiembre de 2006, en fecha 28 de septiembre de 2006 se solicitó al Ayuntamiento la licencia de obras (se acompañaba proyecto básico, proyecto de ejecución y memoria). En fecha 2 de enero de 2007 el actor entrega a los demandados 76.560.-€ para pago de la factura que como documento seis se aporta. El informe de la oficina técnica del Ayuntamiento de fecha 7 de marzo de 2007 efectúa reparos relativos a una pérgola, bancales de relleno proyectados los cuales son de 10 metros de altura cuando la normativa impide que sean mayores de 1 metro y en cuanto a la instalación de una depuradora para el conjunto de viviendas advierte de la necesaria información de la Sección de Medio Ambiente para su viabilidad. Los reparos son comunicados en primer lugar al estudio de arquitectura y posteriormente al promotor. Por resolución de 5 de febrero notificada el 3 de abril se requiere al actor para la aportación de determinada documentación y un Anexo de Urbanización. En relación con la instalación de una única depuradora, por la Autoridad Municipal, se evacúa informe de reparos de 11 de junio de 2007 indicando la necesidad de instalar sistemas de depuración individuales (entre otras consideraciones) -folios 104 y 105.

La planta de ordenación de las 11 viviendas evidencia que, 7 de las once viviendas no cumplen la normativa de retiro de 3 metros respecto de lindes, el plano G2 prevé para el conjunto dos fosas sépticas y una estación depuradora en elemento común. El plano G4 dibuja una pendiente que no se corresponde con la realidad, no se aporta plano topográfico con cotas reales, los abancalamientos previstos en el proyecto son superiores a los permitidos y se incumple la altura de cornisa. Tampoco cumple la normativa la zona de uso común.

El proyecto básico y de ejecución que se analiza presentaba además importantes faltas de especificación folios 109 a 113, lo que en definitiva garantizaba la dificultad para conocer estimativamente el coste del proyecto previo a su ejecución, se incumplía así con el art. 10.2 LOFCE .

El perito judicial Don. Leoncio evacuó el informe obrante a los folios 421 y siguientes, y 412 y siguientes, en ellos se concluye que el proyecto de once viviendas era inviable urbanísticamente (folio 426)

PROYECTO BASICO Y DE EJECUCION MODIFICADO DE 10 VIVIENDAS.- Respecto de los reparos efectuados por la Oficina Técnica del Ayuntamiento de 7 de marzo, efectivamente algunos de ellos eran poco relevantes, como los suscitados en relación con la pérgola, sin embargo, si constituía un reparo de gran envergadura la modificación de la altura de los bancales de relleno y la observancia de la distancia de 3 metros a lindes, lo que lleva a redactar un nuevo proyecto básico y de ejecución reduciéndose el número de viviendas. Sostenían los demandados reconvinientes que los cambios en el proyecto fueron introducidos a petición de la promotora hoy actora reconvenida, es cierto que la actora admitió haber presentado unos cambios de distribución, así en semisótano se introduce un spa con gimnasio en lugar del salón originariamente proyectado y se establecen cambios igualmente en planta baja y primera (folios 115 a 117), sin embargo, el diseño de las escaleras ha de cambiarse para adaptarse a los abancalamientos , con la subsanación de los reparos efectuados por el Ayuntamiento al anterior proyecto y las modificaciones introducidas se redacta el proyecto básico y de ejecución modificado de 10 viviendas, el cual se visa con fecha 20 de septiembre de 2007 y se presenta en el Ayuntamiento para las preceptivas licencias el 21 de septiembre de 2007; el 15 de octubre de 2007 se evacúa informe de reparos por la arquitecta técnica Sra. Lorena , nuevamente se incurre por los demandados en incumplimientos básicos de la normativa urbanística: no se cumple el retiro mínimo al vial de 4 metros lineales en las viviendas 1,2,8,9, y 10 (planos G3, G4), el local de maquinaria, tendedero y barbacoa en planta baja no respeta el retiro a 3 metros de lindes (plano planta baja nº 3 y planos de ordenación G2), el dormitorio en planta baja no cumple el art.2.2 párrafo 3º de las HD/91 (acceso al dormitorio a través del lavadero). Para la subsanación de los reparos se redacta un segundo proyecto modificado que es visado en fecha 14 de noviembre de 2007 y entregado directamente por los demandados al Ayuntamiento.

En fecha 2 de noviembre de 2007 los demandados reconvinientes emiten factura para su cobro por importe de 15.312'00.-€.

A la presentación de la modificación de noviembre de 2007 según el informe presentado por la actora elaborado por Arquiberica se mantenían las siguientes deficiencias: Los datos sobre forma, perfiles, y cotas de terreno sobre las que se han diseñado los proyectos no coinciden con la realidad física, la ausencia de la topografía real del solar conlleva errores de definición de muros, ubicación de la vivienda, de la piscina, de abancalamientos, de realización de excavaciones y de rellenos, ello implica un grado de indefinición que hace inviable la ejecución de las obras y que exista una grave dispersión del coste de las mismas, datos básicos y necesarios para la ejecución quedan indefinidos o se contradicen, añade el informe las concretas vulneraciones de las ordenanzas del PGOU acontecidas y añade la inexistencia de Anexo de Urbanización. Concluye el informe indicando que el proyecto es inejecutable desde el punto de vista funcional, constructivo y económico (F.132).

Es de especial relevancia en la presente litis el informe efectuado por Don. Elias , arquitecto que elaboró informe sobre las carencias y deficiencias de los proyectos en cuanto que el citado perito no fue designado directamente por el actor, sino que la mercantil actora ante las diferencias irreconciliables surgidas con los demandados interesó la mediación del Colegio Profesional y no aviniéndose los demandados a celebrar ningún proceso de mediación con la actora, ésta interesó que por el Colegio Profesional se designase perito que evaluase la viabilidad de la ejecución y finalización del proyecto, designando el propio Colegio al Sr. Elias (folio68). El informe pone de manifiesto que, respecto del proyecto básico y de ejecución de 11 viviendas unifamiliares presentaba defectos o carencias de proyecto que obligaron a una elaboración de modificación del proyecto (folio 52 y 65) el proyecto no se funda en datos de forma y topografía del solar correctos, tampoco justifica el proyecto el tipo y resistencia del terreno. Los contenidos del proyecto analizados no se hallan suficientemente definidos o presentan discrepancias, aunque admite una mayor definición en el modificado, siendo genéricos en varios de los contenidos la memoria y el pliego ( folios 60 a 64 -a excepción de la fosa séptica que sí está).

En fecha 2 de noviembre de 2007 los demandados reconvinientes emiten factura para su cobro por importe de 15.312'00.-€.

QUINTO.- Frente al constatado deficiente cumplimiento del contrato por la parte demandada, se alega por esta básicamente, de un lado que las últimas modificaciones se introdujeron a petición de la actora. Como ya hemos analizado más arriba ello no es absolutamente cierto pues conteniendo el proyecto de las once viviendas defectos evidentes ya señalados, y con ocasión de subsanar (lo que implicó renunciar a una de las once viviendas proyectadas) y como quiera que tampoco se iba a efectuar zona común, se introducen algunas modificaciones por el promotor, las que presentadas al Ayuntamiento también fueron objeto de reparos. De otro lado sostiene la parte demandada que la actora ha actuado de mala fe pues por resolución de 7 de noviembre de 2007 se concedió la licencia de obras (folio 172), lo que no es estrictamente cierto, el documento aportado efectivamente propone conceder la licencia pero a salvo de los informes que se emitan por parte del Servicio de Obras Públicas en relación con las condiciones de urbanización, debiendo igualmente aportarse un estudio de seguridad y salud. Lo bien cierto es que la concesión de la licencia exige, como así lo puso de manifiesto la técnico municipal Doña. Lorena en el acto del juicio, la aportación del Anexo de Urbanización, el cual fue requerido en resolución de 5 de febrero de 2007 y que no fue presentado hasta el 28 de diciembre de 2007, el cual fue informado con reparos el 5 de febrero de 2008, debe añadirse que de igual modo solicitada la segregación al ayuntamiento en octubre de 2007, por este se solicitó el levantamiento topográfico que no es aportado sino hasta el 30 de enero de 2008. Pues bien lo cierto es que lo expuesto acredita incumplimiento por parte de los demandados quienes, en cuanto a la ausencia de levantamiento topográfico y las deficiencias del proyecto sobre forma, perfiles, y cotas de terreno sobre las que se han diseñado los proyectos, los que no coincidían con la realidad física, vienen obligados a elaborar personalmente la totalidad del proyecto, sin perjuicio de acordar con el promotor la contratación de colaboraciones parciales ( art. 10.c) LOE ), lo bien cierto es que siendo el proyecto conceptuado en la normativa como único, los proyectistas en momento alguno consta que pusieran de manifiesto al promotor la necesidad o conveniencia de que se efectuase estudio geotécnico y levantamiento topográfico de igual modo la reiterada en el tiempo, ausencia del anexo de urbanización, era competencia de los demandados de conformidad con el art. 10. C) LOE y arts. 10.3 y 38.2 LOFCE .

SEXTO. - En otro orden de cosas es oportuno poner de manifiesto que desde que en septiembre de 2006 se acomete el PROYECTO BASICO Y DE EJECUCION inicialmente de 11 viviendas y posteriormente de 10 viviendas los honorarios de los demandados obviamente no venían referidos únicamente al proyecto básico, sino también al proyecto de ejecución. El proyecto básico se considera insuficiente para llevar a cabo la construcción, aunque su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal. El Proyecto Básico sólo incide en el aspecto urbanístico y en el control de la legalidad urbanística. El origen de la distinción entre Anteproyecto, Proyecto básico y Proyecto de ejecución se encuentra en el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, por el que se Aprueban las Tarifas de Honorarios de los Arquitectos en Trabajos de su Profesión.

En este Real Decreto se define el Anteproyecto como la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance de presupuesto (punto 1.4.2), y el Proyecto básico como aquél cuyo contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el oportuno visado, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, porque contiene los elementos, documentos, definiciones, determinaciones, etc., suficientes para definir la obra proyectada y, en consecuencia, poder enjuiciar su ajuste a la legalidad urbanística.

El Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, aprobatorio de las Tarifas de honorarios de los Arquitectos se refiere al proyecto básico como aquel que define de modo preciso las características generales de la obra mediante la adopción y justificación de soluciones (punto 1.4.3), considerando tales proyectos «insuficientes para llevar a cabo la construcción», pero señala que su contenido «es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal», licencia que debe ser consecuencia de la adecuación del proyecto a la norma urbanística.

El Proyecto Básico sólo incide en el aspecto urbanístico y en el control de la legalidad urbanística. La eficacia del proyecto básico se agota en el acto de otorgamiento o concesión de la licencia en la medida en que para poder iniciar las obras será preciso presentar el Proyecto de ejecución, único que, previo visado urbanístico, autoriza a iniciar la ejecución de las obras una vez aprobado por el Ayuntamiento y contrastado que se ajusta al Básico en los datos y antecedentes urbanísticos que aquél contenía y que determinaron la concesión de la licencia. En el Proyecto de ejecución deberán constar también todos aquellos proyectos y Estudios que la legislación sectorial requiere. Sólo cuando el proyecto de ejecución se ha aprobado, las obras pueden iniciarse y han de ajustarse a éste, puesto que sólo el proyecto de ejecución describe en forma completa en sus detalles y especificaciones todos los materiales, sistemas constructivos, equipos, memoria de cimentación, estructura y oficios, planos de cimentación y estructura, planos de detalle, etc., y que puede ser ejecutado por Arquitecto distinto al que redacto ambos (el Básico y el de ejecución), pues bien en el caso presente ha resultado igualmente acreditado que el proyecto de ejecución no reúne los caracteres que la norma vigente exige, pues presenta importantes indefiniciones que lo hacen inhábil incluso para efectuar una valoración económica del acometimiento de la ejecución del proyecto. Desde esta perspectiva tampoco puede considerarse procedente los honorarios relativos al concepto proyecto de ejecución en cuanto que lo desarrollado por los demandados no es susceptible de ser entendido como tal ante las importantes inespecificaciones y contradicciones del mismo incumpliendo el art. 10 y 11 b) de la LOFCE 3/2004 (f. 122 y siguientes -informe de Arquibérica).

SEPTIMO.- Mención especial merece lo acontecido en relación con el anexo de urbanización, en relación con este extremo, la técnico municipal, Sra. Lorena , exhibido que le fue el documento número uno que acompañaba a la contestación de la demanda, datado el 7 de noviembre de 2007 (posterior a la fecha de la factura cuyo importe reclama la parte demandada en su demanda reconvencional) manifestó a los minutos 1'19'' (V4M4) y siguientes que, dicho documento significa que el proyecto se ajusta a normativa, es un informe favorable para la concesión de la licencia de obra 4'45'', sin embargo, según indicó la propia técnico, con ese solo informe no se concede la licencia de obra, preguntada por el estado del proyecto manifestó que faltaba subsanar la parte del técnico que hace la obra pública, en el momento del acto del juicio el expediente estaba paralizado 5'24'', y aclara que el informe favorable para la concesión de la licencia se concedió supeditado a los informes que se emitiesen por parte del Servicio de Obras Públicas y hemos de añadir que el mismo documento ponía de manifiesto la necesidad de aportar el estudio de seguridad y salud. Fue tajante la testigo a la necesidad de aportar el Anexo de urbanización, sin el cual no se otorga la licencia, siendo lo cierto que aun cuando fue requerido en resolución de 5 de febrero de 2007, no fue presentado hasta el 28 de diciembre de 2007 (10'34''), siendo finalmente informado con reparos el 5 de febrero de 2008, indicando la perito que "es lo que falta por subsanar"11'00'', y añadió, "sin anexo de urbanización no se da la licencia 12'35''".

Respecto del anexo de urbanización sostienen los demandados que se efectuó sin coste para la mercantil actora, lo bien cierto es que sin dicho documento resulta imposible obtener la licencia de construcción, incumplían los demandados el art. 10.3 LOFCE .

En definitiva se ha de concluir que pese a acometerse el proyecto para la edificación en las parcelas de la promotora actora a principios de 2006, los reiterados avatares en cuanto a la elaboración del proyecto por la inidoneidad de este dieron lugar a que en noviembre de 2007 el trabajo ejecutado por los demandados reconvinientes resultara inhábil incluso para la obtención de la licencias de obras, siendo indiscutible la absoluta inviabilidad de los proyectos iniciales, y aun posteriormente, con los reiterados modificados, en su consecuencia ha de ser estimada la demanda y desestimada la demanda reconvencional pues el trabajo desarrollado por los demandados reconvinientes resultó inútil para la actora, en su consecuencia ha de darse lugar a la resolución del contrato conforme al art. 1124 C.C . por cuanto resulta indudable la existencia de incumplimiento esencial en cuanto inidoneidad del trabajo de los demandaos a los fines pretendidos por la mercantil actora.

Por lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser estimado, aun cuando ello no pueda dar lugar a la íntegra estimación de la demanda, pues no resulta procedente al amparo de la acción ejercitada incluir entre los pronunciamientos de condena aquellos relativos al costo de los informes periciales con destino al procedimiento que hallan su correcto encaje en el concepto de los costos del procedimiento judicial.

OCTAVO.- De conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en esta alzada no se imponen, las costas causadas en la instancia con origen en la demanda no se imponen, las que tienen su origen en la demanda reconvencional se imponen a los demandantes reconvencionales.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sapena Davo, en nombre y representación de la mercantil PROINVAL 2005, S.L. contra la sentencia de 2 de marzo de 2011 recaída en el Juicio Ordinario nº 725/09, del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Valencia , la que revocamos parcialmente y en su lugar, declaramos la resolución de contrato de arrendamiento de servicios concertado consensualmente entre la mercantil PROINVAL 2005 y D. Marcelino , D. Sabino a quienes se condena a hacer pago a la actora en forma conjunta y solidaria de 85.004'80.-€, más los intereses legales y las cosas desde la presente resolución.

Desestimamos la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Sin Sánchez, en nombre y representación de D. Marcelino , D. Sabino y la mercantil PERETA ARQUITECTURA, S.L. y en consecuencia absolvemos la mercantil PROINVAL 2005 de las pretensiones contra ella deducidas, las costas causadas en la instancia serán de cuenta de los demandados reconvinientes.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiséis de abril de dos mil doce.