Sentencia Civil Nº 221/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 43/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 43/2013-2ª

INCIDENTE CONCURSAL 194/2011

CONCURSO 776/2008

J. MERCANTIL 4 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 221/2013

Magistrados:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, 27 de mayo de 2013.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 194/2011, de la Sección de calificación, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, en el concurso número 776/2008, de CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L., a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y del MINISTERIO FISCAL, contra la concursada CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L., representada por la procuradora doña Yolanda Grosso González-Albo y defendida por el letrado don Luis Usón Duch, y contra don Samuel , representado por el procurador don Josep Maria Cortal Pedra y defendido por el letrado don Luis Usón Duch. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L. y don Samuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado el 28 de septiembre de 2012 .

Antecedentes

1.La sentencia del Juzgado dice en su parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la solicitud de calificación del concurso de la sociedad Cerámica Industrial Mongatina, S.L. y, en consecuencia, declarar culpable el concurso y declarar la responsabilidad de Samuel en la causación de la insolvencia de la compañía y, en consecuencia, condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un período de 2 años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 405.439 euros; sin hacer especial imposición de las costas procesales. '

2.CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L. y don Samuel interpusieron recursos de apelación contra la citada sentencia y, admitidos en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2013.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Hechos no discutidos

Los hechos que constituyen antecedentes de la controversia, no discutidos por las partes, son los siguientes:

1) Por auto de 10 de diciembre de 2008, se declaró el concurso de Cerámica Industrial Mongatina, S.L. (en adelante, CIM).

2) Por sentencia de 4 de marzo de 2010 , se aprobó el convenio presentado por la concursada el 2 de diciembre de 2009. El convenio preveía el pago a los acreedores en un plazo de cinco años, sin quita ni intereses. Se establecía un período de carencia de los dos primeros años, durante los cuales, CIM debía 'centrar sus esfuerzos en el pago de los créditos contra la masa, de los privilegiados en el concurso en la forma y plazos acordados con sus titulares'.

3) La administración concursal (AC) estuvo interviniendo los pagos de CIM hasta el 25 de marzo de 2010. La rendición de cuentas de la AC está fechada a 29 de marzo de 2010.

4) El 3 de mayo de 2010, la AC presentó su informe de calificación del concurso de CIM, que consideró fortuito, como también lo consideró el Ministerio fiscal (MF). Ello determinó el archivo de la pieza de calificación.

5) El 5 de octubre de 2010, CIM presentó escrito comunicando la imposibilidad sobrevenida de cumplir el convenio. Alegaba que no se conseguían las previsiones de ventas, ni financiación bancaria suficiente ni socios inversores.

6) El auto del juzgado mercantil de 13 de octubre de 2010 declaró la rescisión del convenio y la reapertura de la sección 6ª, de calificación.

7) La AC presentó nuevo informe que calificaba el concurso como culpable e imputaba la responsabilidad al administrador único de CIM, don Samuel . El MF se adhirió a la calificación.

2. Informe de la administración concursal y del Ministerio fiscal

El nuevo escrito de calificación de la AC -como el del MF- invoca, como supuestos para la declaración del concurso culpable, los de los artículos 164.1 , 164.2.3 º y 165.1º de la Ley concursal (LC ). Alega que el incumplimiento del convenio y la situación de insolvencia actual vienen determinados por la actuación negligente del deudor antes de la solicitud de concurso, durante su tramitación y con posterioridad a la aprobación del convenio, por: 1) falta de diligencia debida en la gestión de la sociedad; 2) proposición de un convenio que sabía que no podía cumplirse y 3) solicitud tardía de la liquidación, por imposibilidad de cumplir el convenio, en octubre de 2010.

La AC considera que ha habido, como mínimo, un comportamiento gravemente culposo del deudor que ha contribuido a la generación o a la agravación del estado de insolvencia, con perjuicio para los acreedores. Según la AC, tras el convenio, ante el reiterado diferencial mensual entre las ventas previstas y las reales, CIM no habría adoptado medidas para ajustar a niveles inferiores su dimensión mínima de producción. La AC alega que, al informar favorablemente el convenio, ya había hecho hincapié en que para su consecución debían concurrir con éxito las hipótesis, supuestos y variables previstos en él. Se ha generado un nuevo pasivo post-concursal de 1.674.438,41 euros (la deuda con la Hacienda Pública es de 707.829,06 euros y, con la Seguridad Social, de 605.498,27 euros). Desde el inicio del concurso, la AC ya había constatado que CIM no había sido competente para elaborar la información contable y financiera mensual que permitiera conocer su suficiencia en generar recursos. Esta situación se habría mantenido después de aprobarse el convenio. El órgano de administración tenía que haber reaccionado dentro de los dos meses posteriores a la aprobación del convenio.

La AC sostiene que, aunque técnicamente la liquidación no se haya abierto de oficio, sino a instancias del deudor, el propio escrito de la concursada que comunica la imposibilidad de cumplir el convenio reconoce que viene motivado por la notificación de la TGSS de inicio de la vía de apremio, al denegar los aplazamientos solicitados, por no atenderse los vencimientos corrientes. Por ello, concurriría, a criterio de la AC, el supuesto del artículo 164.2.3º LC .

También concurriría, según la AC, el supuesto del artículo 165.1º, de incumplimiento del deber de solicitar el concurso, en este caso, referido al deber de solicitar la liquidación cuando se conoce el incumplimiento del convenio. La concursada debió solicitarlo, al menos, en junio de 2010, cuando, tres meses después de la aprobación del convenio, vio la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones tributarias y de SS.

En el mismo sentido se manifiesta el MF.

3. La sentencia del juzgado

El Sr. magistrado observa que el retraso en solicitar la apertura de la liquidación no puede encuadrarse en el artículo 165.1 LC , ya que el precepto se refiere al deber de presentar el concurso y no al de solicitar la liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio. La decisión al respecto no ha sido cuestionada.

La sentencia rechaza también la aplicación al caso del artículo 164.2.3 LC , ya que es presupuesto de esa previsión legal que la fase de liquidación se haya abierto de oficio. En el caso de autos se ha abierto a solicitud del deudor ( artículo 142.3 LC ). Tampoco esa cuestión ha sido objeto de impugnación.

La sentencia aprecia, sin embargo, que el concurso es culpable con base en la cláusula general del artículo 164.1 LC , porque, en esencia, estima que ha habido un retraso del deudor al solicitar la liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio y que ese retraso constituye un comportamiento negligente que ha agravado la situación de insolvencia de CIM. El Sr. magistrado, a partir del informe de la AC, concluye que la concursada, en marzo de 2010 facturó un 19,38 % menos de lo previsto en el plan de viabilidad; en abril, un 40,52 % menos y en mayo, un 31,81 % menos. A ello añade que los gastos de la compañía superaban los ingresos, en marzo, en un 25,36 %; en abril, en un 12,60 % y en mayo, un 9,86 %. Es decir, no solo se producía una desviación importante entre los ingresos previstos para cumplir el convenio y los reales, sino que éstos no llegaban a cubrir los gastos mensuales de la compañía, situación que se prolongó desde el momento mismo de cumplimiento del convenio hasta la solicitud de liquidación.

En cuanto a la responsabilidad ex artículo 172 bis LC , atendida la enfermedad sufrida por el administrador único de CIM, Sr. Samuel , cuya alta hospitalaria fue el 30 de abril de 2010, el juez considera que, en junio de 2010, debió renunciar al cargo o solicitar la liquidación de la compañía. Por ello, le condena a responder de una cuarta parte del pasivo generado desde marzo de 2010, que cuantifica en 405.439 euros.

4. Recurso de apelación de la concursada

Las alegaciones del recurso de apelación de CIM pueden resumirse así:

1) La reapertura de la pieza de calificación por incumplimiento o anuncio de la imposibilidad de cumplimiento del convenio se rige por los artículos 167.2 , 168.2 y 169.3 LC , que delimitan el objeto de la calificación: determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe calificarse de culpable en razón de dicho incumplimiento. La calificación de esta segunda pieza no puede basarse en los artículos 164 y 165 LC .

2) El artículo 142.2 LC, a diferencia del artículo 5.1 LC , no obliga al deudor a solicitar la liquidación cuando advierta una insolvencia, salvo cuando ésta determine el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio.

3) Aunque la sentencia del juzgado descarta la aplicabilidad del artículo 165.1 LC , lo acaba aplicando y libera a la AC y al MF de probar el elemento subjetivo de la culpabilidad, aunque resta aún la carga de probar no solo la insolvencia, sino que ésta determinó el incumplimiento del convenio y la relación de causalidad entre la generación de la insolvencia y la conducta del administrador imputado.

4) El informe pericial en que se basa el juez lo encargó la AC. La deudora, desapoderados sus órganos, no podía contrastar la exactitud de los datos. En todo caso, cuando la concursada constató la imposibilidad de cumplir el convenio fue cuando no vio aumentar las ventas en la precampaña de Navidad y fracasaron sus conversaciones con la inversora Churchill, en la reunión de 30 de septiembre de 2010. Finalmente, la insolvencia no se cuantificaría en 1.621.768,46 euros, sino en 917.000 euros, cifra en que los gastos superaron a los ingresos.

5. Recurso de apelación del administrador de la concursada

El recurso de apelación de don Samuel añade a las alegaciones de CIM:

1) El administrador sufrió una gravísima enfermedad, infarto agudo de miocardio, que le dejó incapacitado para cualquier actividad laboral y, más todavía, para la de administrar la sociedad.

2) No existía un deber de renuncia al cargo. La sociedad, de carácter familiar, desde su constitución se reunía siempre en juntas universales y podía cesarlo y nombrar otro administrador. Los socios han declarado que no lo hicieron porque esperaban la recuperación del Sr. Samuel .

3) La disolución y liquidación de la compañía corresponde a la junta general. En cualquier caso, la baja por enfermedad grave impide al administrador conocer la situación de la compañía.

4) La liquidación la pidió CIM sin intervención del Sr. Samuel a los siete meses del convenio y la pudo pedir dentro del plazo que la sentencia considera aplicable.

6. Régimen jurídico aplicable y delimitación del objeto de este juicio

El artículo 167.2.1 LC , en la redacción aplicable al caso, por razones temporales (la anterior a la modificación por la Ley 38/2011), establece que: ' Cuando se hubiera formado la sección de calificación como consecuencia de la aprobación de un convenio con el contenido previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 163 y, con posterioridad, éste resultare incumplido, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:

1. Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución' .

El artículo 168.2 LC , cuando trata de la personación y de la condición de parte, establece que ' En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la publicación que se hubiere dado a la resolución judicial de apertura de la liquidación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.'

Finalmente, el artículo 169.3 dispone: ' En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.'

En nuestro caso en que, como recuerda el juez del concurso, hubo una calificación inicial (el informe de la AC se presentó dos meses después de la aprobación del convenio), conforme a la cual, tanto la AC como el MF consideraron el concurso como fortuito, y en que, como consecuencia de la petición del deudor de liquidación por la imposibilidad de cumplimiento del convenio, se reabre la pieza de calificación, debemos concluir, a partir de los preceptos transcritos, que, tal como propugna la parte apelante:

1) El régimen jurídico aplicable es el de los artículos 167.2 , 168.2 y 169.3 LC .

2) En consecuencia, la calificación del concurso ha de basarse en el incumplimiento imputable del convenio, no en causas distintas ni anteriores.

7. El retraso en la solicitud de liquidación

I. A partir de los datos de autos, no puede hablarse de incumplimiento del convenio. No lo hubo, puesto que, como alega la parte apelante, debido al período de carencia, cuando CIM presentó su solicitud de liquidación faltaba casi un año y medio para el primer pago comprometido en el convenio. Lo que hubo fue la constatación por la deudora -constatación que comparten todos los litigantes- de la imposibilidad de cumplir el convenio en el momento futuro pactado.

II. La sentencia del juzgado no establece la culpabilidad por el incumplimiento del convenio imputable al deudor, sino por el retraso de éste en presentar la solicitud de liquidación, con agravación de la situación de insolvencia.

Como se ha dicho en ocasiones (así, con matices, en la interesante sentencia del Juzgado mercantil 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011 , invocada por la parte apelante), la solicitud tardía de la liquidación, merecería quizás alguna previsión legal específica. Sin embargo, la ausencia de tal previsión sobre sus efectos no autoriza a trasladar directa o indirectamente al caso el tipo del artículo 165.1 LC , establecido para una situación distinta, que no puede ser objeto de aplicación extensiva, atendida la naturaleza de la calificación concursal.

La norma del artículo 165.1 LC , que tipifica la falta de solicitud de la declaración de concurso, se aplica en conjunción con lo dispuesto en el artículo 5.1 LC , que impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 142.2 LC, a diferencia del artículo 5.1 LC , no obliga al deudor a solicitar la liquidación a los dos meses de advertir la insolvencia -o la agravación de la insolvencia- sino 'cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél'.

III. El conocimiento de la imposibilidad de cumplir el convenio no viene determinado automáticamente por el conocimiento de la insolvencia ni por su incremento temporal. La concursada admite que se generó un pasivo post-concursal (inferior al cuantificado por la AC) no cubierto por la facturación generada durante la vigencia del convenio, pero alega que esa generación de deuda ni implicaba el incumplimiento del convenio ni lo ponía en peligro, ya que su primer vencimiento se producía un año y medio más tarde, atendidos los dos años de carencia. Afirma que tampoco comprometía la atención de las nuevas obligaciones posteriores al concurso. En primer lugar, porque la sociedad tenía en cartera papel suficiente para atender tales obligaciones, aunque fuera con cierto retraso: en el Plan de liquidación de la AC se recoge que, a 31 de octubre de 2010 - veinte días después de la apertura de la liquidación-, en la partida de clientes había en cartera 2.118.997,01 euros, de los que 1.474.012 euros aún estaban pendientes de vencimiento, y un saldo de tesorería de 199.771,31 euros (estos datos constan, efectivamente, en la copia del plan de liquidación aportado a los autos). En segundo lugar, CIM alega que consta en autos que el grueso de sus ventas se producía en la primera mitad del segundo trimestre, de cara a la campaña de Navidad (este dato lo contradice el escrito de oposición al recurso y no hallamos en autos los documentos invocados por una y otra parte que permitan establecerlo o excluirlo con una mínima seguridad). Finalmente, CIM se refiere a su búsqueda de inversores externos entre las empresas de su sector y al fracaso de la reunión con determinada empresa británica el 30 de septiembre de 2010, lo que habría determinado la solicitud de la concursada, de 5 de octubre de 2010, al constatar la imposibilidad de cumplir el convenio (la realidad de la búsqueda de inversores tiene apoyo en los documentos aportados por la concursada y no la niega la AC).

Aunque se entienda que la norma legal exige al deudor pedir la liquidación no solo cuando efectivamente conozca la imposibilidad de cumplir, sino también cuando, atendidas las circunstancias, tenga que conocerla, no puede obviarse un componente subjetivo en ese enjuiciamiento por parte del deudor de los hechos en presencia. Entre estos hechos deben incluirse, en el caso de autos, la disponibilidad de tesorería y los esfuerzos de negociaciones con terceros inversores, que no han sido negados por la parte actora. En el contexto descrito, no podemos considerar acreditado que CIM infringiera el deber de solicitar la liquidación impuesto por el artículo 142.3 LC .

Cuestión distinta es que, como sostiene la acreedora Global Quality Solutions, S.L. -según afirma, la única que votó en contra del convenio-, la propuesta de la concursada fuese de cumplimiento imposible. Ello late en los escritos de la AC en esta pieza de calificación, que subraya ahora sus pasadas reservas sobre el convenio. Lo cierto es que, en su momento, emitió una opinión favorable al plan de viabilidad y al plan de pagos, que consideró razonables, aunque precisó que su cumplimiento dependería de otras variables cuyo control no estaba en la mano de los gestores de CIM.

Finalmente, en relación con el retraso alegado en la solicitud, no puede olvidarse que el artículo 142.4 LC (ahora 142.2) prevé, para el caso de que el deudor no solicite la liquidación durante la vigencia del convenio, que podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso, según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley .

Lo expuesto determina la estimación del recurso de CIM y del recurso del administrador don Samuel , por no apreciarse la culpabilidad del concurso. No es necesario, por tanto, examinar los restantes motivos de apelación invocados.

8. Costas

La estimación de los recursos determina que no se impongan las costas de la segunda instancia ( artículos 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil y 196.2 de la Ley concursal ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L. y don Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, el 28 de septiembre de 2012 , en el incidente concursal número 194/2011, del concurso número 776/2008, de CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L., seguido a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y del MINISTERIO FISCAL, contra la concursada, CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L., y don Samuel .

REVOCAMOS la sentencia del juzgado.

En la pieza de calificación del concurso de CERÁMICA INDUSTRIAL MONGATINA, S.L., abierta como consecuencia del incumplimiento del convenio, el concurso se declara fortuito.

No imponemos las costas de la segunda instancia. Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes a los de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.