Sentencia Civil Nº 221/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 601/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 601/2012

Autos nº 147/2010

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal -Acción negatoria de servidumbre-nº 147/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar, promovidos por D: Constantino , representado por el Procurador Dª Alicia Edita González Rodríguez, y asistido por el Letrado Dª Idaira Martín Pérez, contra D. Fernando , representado por el Procurador Dª Rita Rodríguez Dorta, y asistido por el Letrado D. Fernando Acosta Verona; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado-Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Evaristo González González, dictó sentencia el 24 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA,

POR CONSIGUIENTE,

DECLARO QUE DON Fernando NO OSTENTA NINGÚN DERECHO DE SERVIDUMBRE DE PASO A SU FAVOR, COMO PREDIO DOMINANTE, POR LA FINCA DE DON Constantino , COMO PARA PASAR POR ELLA, Y MENOS AÚN CON VEHÍCULO.

DECLARO QUE LA FINCA DE DON Constantino NO ESTÁ GRAVADA, COMO PREDIO SIRVIENTE, CON NINGUNA SERVIDUMBRE DE PASO A FAVOR DE LA FINCA DE DON Fernando , COMO PREDIO DOMINANTE.

ASÍ MISMO, EL DEMANDADO DEBERÁ ABONAR LAS COSTAS CAUSADAS POR LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda por la que el demandante ejercitaba acción negatoria de servidumbre, lo que provoca que se alce en apelación la parte demandada, instando de esta Audiencia la revocación de la Sentencia de instancia y la consiguiente declaracion estimatoria de su pretensión.

El supuesto planteado es similar al de la Sentencia de esta Sala de 20 de Noviembre del año 2.006 (rollo 308 de ese año) en la que se razonó lo siguiente:

'Es conveniente recordar que es la de paso servidumbre de naturaleza discontinua que únicamente puede ser adquirida en virtud de título, a falta del mismo por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por sentencia firme, según disponen los arts. 539 y 540 del Código Civil ( SSTS de 14-6-1977 , 5 y 30-4-1993 y 16-5-1995 ); cosa distinta es la propiedad del terreno que se debate.

Después de señalar que la cuestión de la legitimación activa está indisolublemente unida a la de fondo, pues son los propietarios los que invocan la libertad de los fundos, debe decirse al respecto, que en este caso los títulos de los hermanos actores, de compra a su padre o padres, se corresponden con la situación descrita en la demanda, pero es de notar, ciertamente, que según se expresa en las correspondientes escrituras públicas de compraventa aportadas a los autos, el lindero Sur de cada una de las distintas fincas se describe como 'con un camino servidumbre' -aunque la de don Luis Javier linda con la finca de su hermana doña Ana-, declaración que no deja de ser imprecisa y desde luego no acreditativa de que el camino aparezca formando parte de las fincas, antes al contrario, al señalarlo precisamente como límite de las mismas.

Claro está que la descripción del título de los demandados, también escritura pública de compraventa, es de semejante jaez, al describir el lindero Norte como 'servidumbre de paso que divide camino'. Es decir, que los títulos no acreditan la propiedad exclusiva del camino para ninguna de las partes.

Aunque pudiera parecer que el camino es de la copropiedad de los demandantes, por efecto de la segregación de la finca matriz del padre, según vienen a decir, pero sin que se hubiera constituido así formalmente, no tiene relevancia, respecto de la acción deducida en la demanda, que el juzgador de la primera instancia haga especial hincapié en el resultado de la diligencia de reconocimiento judicial, al apreciar cómo las fincas de los actores tienen salidas al camino litigioso perfectamente construidas en algún caso, según describe, mientras que desde la finca del los demandados no ve ninguna, antes bien lo que ve es el muro roto para abrir un acceso; ni siquiera si a esto se une la constancia que hay en autos -incluso fotográfica- del demandado demoliendo a mazazos parte del muro, lo que evidentemente contradice que sea de su propiedad, pero el muro, no el camino.

En realidad, lo que sí es decisivo, junto con la descripción de los títulos, es el hecho relevante de que en el plano del Catastro que se aporta con la contestación a la demanda, puede observarse el muro que finaliza en una finca, como de servicio de las numerosas colindantes, de donde lo que puede inferirse es que el camino no puede ser propiedad de ninguna de las partes como formando parte de sus respectivas fincas, pudiendo ser de uso público, aunque el Ayuntamiento no parece querer atribuirle la titularidad pública, pareciendo más bien que se trate de un camino de acceso o servicio de las fincas, pues verdaderamente no se dan las características naturales de lo caminos públicos, cuales son las de unir dos caminos públicos, núcleos de población o éstos con plazas o fuentes públicas, y puesto que los arts. 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , aprobado por R.D. 1.372/86, exige que la utilización de un camino se efectúe por la generalidad de los vecinos para ser calificado de uso público.

Debe tenerse en cuenta que si las servidumbres de paso no se reflejan en el Catastro, cosa distinta sería un camino de servicio que no tiene aquella naturaleza de derecho real, como así sucede con el plano aportado con la contestación.

Pero si se trata de un camino de servicio, siendo así que en este procedimiento no ha sido pedida en forma la declaración de la naturaleza de serventía o camino de servicio de las fincas colindantes, pues la excepción de fondo que se articula alegando que el camino tiene la naturaleza de una simple serventía no permite la obtención de la declaración de su existencia, pues encierra una reconvención implícita prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone en su artículo 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma de la demanda establecida en el artículo 399, lo que no se hizo por el demandado, aparte de que no son llamados al proceso todos los colindantes del camino, de modo que no es posible efectuar tal declaración.

En definitiva, la demanda ha de ser desestimada, al no aparecer en los propios términos de las escrituras de los títulos en que se amparan los actores el terreno litigioso sobre el que se proyecta el paso, cuyo derecho de servidumbre se niega en dicha demanda, formando parte de las fincas, por lo que ha de concluirse que no ha sido demostrada la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para la viabilidad de la acción principal deducida en la demanda, y particularmente la justificación del dominio del terreno que se pretende libre de gravamen.'

SEGUNDO.- En el presente supuesto, proyectando la doctrina antes indicada, es de destacar que no pueden entenderse acreditados los lindes del fundo objeto de la acción negatoria (cuya titularidad dominical sí aparece clara), pues, de un lado, en el título aportado (la escritura notarial de compraventa) faltan folios; de otro, la escritura posterior que pretende complementar o subsanar la anterior, indica que 'se omitió hacer constar la acera' (la acera que pretendidamente constituye el linde en discordia y junto a la que discurre la serventía que dá acceso a otras fincas, siendo de destacar que lo que aconteció es que en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa no existía aún la acera, pues el permiso municipal otorgado al efecto está datado años después (en 1.976), de forma que la pretensión de la parte actora, en el presente proceso, afecta a la serventía junto (o sobre) la que se levantó la acera que aparece en la probanza documental fotográfica aportada.

De esta forma, la pretensión de la parte actora no puede atenderse ejercitando la acción negatoria de servidumbre ( arts. 564 y ss. del Código Civil ), inidónea a estos fines, máxime al tener en cuenta que pueden existir varios predios sirvientes, sino otro litigio en el que, en su caso, se ejercite una acción de deslinde ( arts. 384 a 387 del citado Cuerpo legal sustantivo) cuyo objeto y finalidad consiste justamente en fijar con precisión las líneas divisorias lo perimetrales de los fundos, al apreciarse confusión en el 'limes' ( STS 18-2-90 ), a través de la cual se puedan precisar los límites precisos de la serventía en relación con el predio del actor, litigio en el que, además, parece apreciarse litisconsorcio pasivo necesario con cuantos otros titulares dominicales (o de cualquier otro derecho real) vienen sirviéndose de la citada serventía, sujetos previsiblemente afectados que no han sido llamados al presente proceso.

Ello arrastra la estimación del recurso, con la consecuencia derivada de la revocación de la Sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley adjetiva civil, no ha lugar a la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca y deja sin efecto.

2.- Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Constantino .

3.- No efectuar condena en costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.