Sentencia Civil Nº 221/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 829/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-10/006137

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 829/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 462/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eutimio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua: ANA MATEOS TORCA

Recurrido/a / Errekurritua: Carmela y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a/ Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

S E N T E N C I A Nº 221/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 462/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo a instancia de D. Eutimio , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por la Letrada Sra. ANA MATEOS TORCA contra Dña. Carmela , apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendida por la Letrada Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de febrero de 2012 , aclarada por auto de fecha 2 de abril de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 27 de febrero de 2012 y el auto que la aclara, de fecha 2 de abril de 2012, son de tenor literal siguiente:

' SENTENCIA .

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Carmela , representada por la Procuradora Sra. Otero y asistido por la Letrado Sra. Imatz, contra D. Eutimio , representado por la Procuradora Sra. Arruza y asistido por la Letrado Sra. Mateos con asistencia del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el 14 de septiembre de 2001 con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1ª.- Se concede la guarda y custodia de la menor Raquel a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- D. Eutimio , abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de 500 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la menor en la cuenta que designe la esposa, actualizándose dicha suma anualmente desde el dictado de esta sentencia, a tenor de las variaciones del IPC.

Ambos cónyuges contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor que se concretan en sanitarios no incluidos en la seguridad social y los de educación recomendados por los centros escolares, consensuados por ambos progenitores.

3ª.- Dado que, actualmente, existe una Orden de Protección vigente por parte del imputado respecto de la menor, y del tiempo que lleva sin estar con Raquel , se establece, para el momento en que dicha prohibición de acercamiento y comunicación cese (bien como medida cautelar o como pena accesoria) un régimen de visitas de carácter trimestral durante siete días, debiendo de comunicar el Sr. Eutimio con al menos diez días de antelación los días que en el trimestre puede acudir a España a visitar a su hija , llevándose a cabo dichas visitas en el Punto de Encuentro mas cercano al domicilio de la menor una hora por la mañana y otra por la tarde durante los tres primeros días y, posteriormente, a partir de ese momento, dos horas por la mañana y dos horas por la tarde. Para el caso en que las partes no se pongan de acuerdo en el horario de las visitas, será a partir de las 10h y de las 17h. respectivamente, siendo dichas visitas supervisadas por el personal del Punto de Encuentro. Terminado un año con este régimen, sería conveniente una nueva evaluación, para una posible modificación de la medida.

A fin de garantizar la estabilidad y seguridad de la menor, el padre no podrá sacar a su hija de España sin consentimiento escrito de la madre, y en caso de desacuerdo de autorización judicial. Asimismo, se acuerda la retirada de los pasaportes español y brasileño de la menor, debiendo de dar cuenta de tal medida, tanto a las autoridades españolas como a las portuguesas incluida su embajada, a fin de que no expidan pasaporte a nombre de Raquel , dada la doble nacionalidad del demandado.

No procede realizar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos legales oportunos.'

' AUTO .

PARTE DISPOSITIVA

1.- SE ACUERDA la aclaración y rectificación de la sentencia respecto de los antecedentes de hecho y fallo de la misma en el sentido que se indica:

a) La presentación de la demanda fue con fecha 2 de septiembre de 2010

b) El Sr. Eutimio debera comunicar a la Sra. Carmela con diez días de antelación los días al comienzo de cada trimestre los días que puede acuderi a España a visitar a su hija.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Otero, en nombre y representación de Dña. Carmela , se presentó con fecha 2 de septiembre de 2010 ante el Juzgado Decano de los de Getxo, escrito formulando demanda de divorcio contra D. Eutimio , en la que, tras los hechos y fundamentos legales que consideró oportunos, concluyó suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia resolviendo haber lugar al divorcio solicitado con las medidas inherentes a tal pronunciamiento, y se acuerden las siguientes medidas: la guarda y custodia de la menor sea para la madre; atribución del uso exclusivo de la vivienda sita en Residencial DIRECCION001 , C/ DIRECCION000 , Fase NUM000 , Bloque NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de Vera (Almería) con obligación de los esposos de contribuir por iguales y mitades partes al pago del crédito hipotecario de la vivienda; se suspenda temporalmente el régimen de comunicación y visitas con el padre hasta en tanto no se aclaren los hechos seguidos en Diligencias Previas por Violencia sobre la Mujer; se establezca una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre de 1.200 euros mensuales, actualizables conforme a las variaciones del IPC, así como el abono al 50% de los gastos extraordinarios de la menor documentados; la prohibición de la salida de la hija del territorio nacional sin previa autorización judicial y retirada de los pasaportes español y brasileño.'

.....

....

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Carmela , representada por la Procuradora Sra. Otero y asistido por la Letrado Sra. Imatz, contra D. Eutimio , representado por la Procuradora Sra. Arruza y asistido por la Letrado Sra. Mateos con asistencia del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el 14 de septiembre de 2001 con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1ª.- Se concede la guarda y custodia de la menor Raquel a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- D. Eutimio , abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de 500 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la menor en la cuenta que designe la esposa, actualizándose dicha suma anualmente desde el dictado de esta sentencia, a tenor de las variaciones del IPC.

Ambos cónyuges contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor que se concretan en sanitarios no incluidos en la seguridad social y los de educación recomendados por los centros escolares, consensuados por ambos progenitores.

3ª.- Dado que, actualmente, existe una Orden de Protección vigente por parte del imputado respecto de la menor, y del tiempo que lleva sin estar con Raquel , se establece, para el momento en que dicha prohibición de acercamiento y comunicación cese (bien como medida cautelar o como pena accesoria) un régimen de visitas de carácter trimestral durante siete días, debiendo de comunicar el Sr. Eutimio con diez días de antelación al comienzo de cada trimestre los días que puede acudir a España a visitar a su hija, llevándose a cabo dichas visitas en el Punto de Encuentro mas cercano al domicilio de la menor una hora por la mañana y otra por la tarde durante los tres primeros días y, posteriormente, a partir de ese momento, dos horas por la mañana y dos horas por la tarde. Para el caso en que las partes no se pongan de acuerdo en el horario de las visitas, será a partir de las 10h y de las 17h. respectivamente, siendo dichas visitas supervisadas por el personal del Punto de Encuentro. Terminado un año con este régimen, sería conveniente una nueva evaluación, para una posible modificación de la medida.

A fin de garantizar la estabilidad y seguridad de la menor, el padre no podrá sacar a su hija de España sin consentimiento escrito de la madre, y en caso de desacuerdo de autorización judicial. Asimismo, se acuerda la retirada de los pasaportes español y brasileño de la menor, debiendo de dar cuenta de tal medida, tanto a las autoridades españolas como a las portuguesas incluida su embajada, a fin de que no expidan pasaporte a nombre de Raquel , dada la doble nacionalidad del demandado.

No procede realizar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos legales oportunos.

Así por esta mi Sentencia dictada en primera instancia, contra la que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Vizcaya en término de quinto día, lo pronuncio mando y firmo.

Para la interposición del recurso, será necesario de conformidad con lo dispuesto en la D.A 15ª de la LOPJ constituir un Depósito de 50 Euros sin cuyo requisito no será admitido a trámite, el depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4791-0000-33-0462-10, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Sra. Juez que la firma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, doy fe.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 829/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 9 de abril de 2013, con asistencia de los letrados de las artes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, y del Ministerio Fiscal.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada sostiene, en su primer motivo de recurso, que la sentencia recurrida está afecta de vicio de nulidad al haber sido dictada por órgano incompetente, en cuanto a jurisdicción internacional ( arts.23 , 238.1 º y 244 de la LOPJ , y vulneración art. 24 de la CE ), siendo competentes los Juzgados de la República Federal de Brasil.

En el segundo motivo de recurso se reitera la alegación de falta de competencia internacional de los tribunales españoles hecha valer en la instancia, a través de la declinatoria de jurisdicción, que fue rechazada.

En el tercer motivo de recurso, de forma subsidiaria, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 16 y 17 del Convenio de la Haya .

Por su parte el Ministerio fiscal, en el acto de la vista, interesó se declarara la falta de jurisdicción de los Tribunales para resolver sobre los aspectos personales entre los cónyuges, habiéndose vulnerado lo dispuesto en los arts. 16 y 17 del Convenio de la Haya .

Los motivos de recurso expuestos deben ser acogidos en su totalidad.

SEGUNDO.- El Juzgado de instancia rechazó la incompetencia de jurisdicción en base a dos razonamientos: a) El art.23.3 de al LOPJ , pues la demandante tenia su residencia en España, y b) el art. 87 ter de la LOPJ , pues se estaba tramitando un proceso penal frente al demandado.

Ninguno de dichos preceptos sustenta la competencia internacional de los Tribunales españoles, pues lo cierto es que la residencia habitual de la demandante no era Getxo, sino Brasil (únicamente se había empadronado en Getxo dos meses antes de la interposición de la demanda), y para el enjuiciamiento penal de los hechos denunciados tampoco eran competentes los Tribunales españoles, y así lo ha resuelto ya de forma firme el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de 4 de octubre de 2012 .

Debemos añadir además que esta misma Sala, en su resolución de 19 de febrero de 2012, ya determinó que la residencia habitual de la demandante y de la menor era Brasil, y de ahí que se acordara la restitución de la menor a dicho país.

Efectivamente la resolución recurrida al resolver sobre los derechos de custodia de la menor vulnera lo dispuesto en los arts. 16 y 17 de Convenio de la Haya , al carecer de toda competencia para acordar sobre dichos derechos, y sin que las resoluciones dictadas por los Tribunales de Brasil puedan justificar la competencia de los Tribunales españoles y tampoco el cumplimiento de la orden de restitución de la menor (art. 17 del Convenio).

TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación no se hará pronunciamiento sobre costas ( art. 398 de la LEC ).

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Eutimio contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2012 , y aclarada por auto de 2 de abril de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del UPAD de 1ª Instancia nº 4 de Getxo en los autos de Divorcio Contencioso nº 462/10, de los que este rollo dimana, debemos declarar y declaramos la nulidad de todas las actuaciones practicadas en este procedimiento,declarando la falta de competencia de los Tribunales españoles para la resolución del presente litigio, siendo competentes los Tribunales de la República Federal de Brasil.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase a Eutimio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0829 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de abril de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.