Sentencia Civil Nº 221/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 453/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de abril de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de febrero de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS S.L.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Arrecife en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº10 de Las Palmas de GC.) seguido a instancia de D. Saturnino y D. Jose Pablo , parte apelada, representado en esta alzada por la Procurador D. Luís León Ramírez y asistido por el Letrado don Raul García Gómez, contra Estudios y Proyectos Canarios S.L, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. Antonio Domínguez Quintana, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.10 de Las Palmas de GC. se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando la demanda interpuesta por don Saturnino y don Jose Pablo contra ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, SL condeno a ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, SL a abonar a los actores la cantidad de treinta y dos mil ochocientos noventa y dos euros con dieciocho céntimos (32.892,18 €), más los intereses legales desde 16 de septiembre de 2.010.

Condenar a ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, SL al pago de las costas del juicio.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8 de Febrero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Estudios y Proyectos Canarios S.L. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se acordó la práctica de la admitida, señalando al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por los compradores de una vivienda demanda pretendiendo la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento en la obligación de entrega por parte de la entidad vendedora, el Juzgado a quo estimó la demanda y contra dicha resolución se alza la promotora demandada alegando: 1) Nulidad de ctuaciones por que dirigió la vista un juez en prácticas bajo la supervisión e intervención puntual del Juez titular del Juzgado y habiéndose solicitado la práctica como diligencias finales de dos testificales que no había sido posible practicar por razones no imputables a la parte proponente, se dictó sentencia sin resolver expresamente sobre la estimación o desestimación de la pretensión de adopción de diligencias finales; 2) Error en la valoración de la prueba desde que el juez a quo no apreció fuerza mayor que imposibilitó el cumplimiento del contrato por la promotora; 3) Incongruencia puesto que a juicio del apelante sólo se formulaba reclamación de cantidad y no se ejercitaba la acción de resolución de contrato por incumplimiento ni se solicitaba indemnización de daños y perjuicios (lo que impedía a su entender que se le condenara ni a la devolución de las cantidades anticipadas ni al pago de los costes del requerimiento notarial de resolución contractual efectuado por la parte con carácter previo al proceso); 4) Improcedencia de condenar al pago de las cantidades anticipadamente entregadas que 'están invertidas en la obra'.

SEGUNDO.- El recurso debe ser totalmente desestimado. Respecto a la cuestión alegada de no resolución expresa sobre las diligencias finales solicitadas, ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 11 de febrero de 2013 (rollo de apelación 546/2011 ) razonando que:

CUARTO.- En cuanto a las diligencias finales , la parte entiende que se ha infringido por el Juez a quo el art. 435 de la LEC desde que sin dictar resolución expresa alguna previa al dictado de la sentencia, dictó ésta sin haber resuelto sobre la práctica de las diligencias finales solicitadas por la parte.

Pues bien, con independencia de que sea práctica en algunos Juzgados el resolver expresamente la denegación de las diligencias finales solicitadas cuando las consideran improcedentes o innecesarias así como que admitan la interposición de recurso de reposición contra el auto dictado con dicho contenido, es lo cierto que las diligencias finales , como las anteriores diligencias para mejor proveer, siguen configurándose legalmente como una facultad del Juzgador (podrá dictarlas, dice el precepto) y una facultad cuyo ejercicio por el Juzgador se pretende limitar (de ahí los supuestos tasados contemplados en el art. 435 de la LEC ) siendo claro y terminante que en caso de acordarlas el Juez ha de hacerlo mediante resolución expresa y motivada, con forma de auto. No resulta claro, por el contrario, que el Juez haya de dictar resolución expresa y motivada para la denegación de las diligencias finales solicitadas, cuando en el ejercicio de esa facultad discrecional de apreciación de su necesidad que le confiere la norma considera innecesaria su práctica, resolución expresa -y en su caso consiguiente recurso- que demorarían bastante, y de modo innecesario, el dictado de la sentencia (incluso meses, teniendo en cuenta el retraso que se acumula en los Juzgados en el trámite procesal) .

Sin perjuicio de ser cuestión discutible, lo cierto es que la jurisprudencia menor que ha tratado la cuestión se ha pronunciado en el sentido de entender que no existe obligación alguna del Juzgado de acordar la práctica de diligencias finales ( Sentencia de la A.P. de Alicante de 22 de marzo de 2012 ), que es una facultad del Juzgador -sin que la denegación deba ser documentada, a diferencia de la admisión que debe hacer constar necesariamente las razones que la justifican (art. 435,2 último párrafo)- ( Sentencia de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 2012 ), y que las diligencias finales se acuerdan si por el Juzgador se entiende que son necesarias para la resolución del litigio, y, en este caso, no se entendió así, por lo que no hay motivo para dictar resolución alguna al respecto ( sentencia de la A.P. de Sevilla de 21 de febrero de 2012 ), sin que se cause indefensión alguna, máxime cuando el recurrente puede solicitar la práctica de la prueba a la que se refería la diligencia final solicitada en la alzada, supuesto en el que se practicará, de ser procedente, la prueba en la segunda instancia ( sentencias referidas y las de la A.P. de Valencia de 8 de octubre de 2012 y de la A.P. de Cáceres de 7 de septiembre de 2012 y de la A.P. de Granada de 20 de abril de 2012 ), hasta el punto de que la de la A.P. de Valencia de 8 de octubre de 2012 razona que:

'Lo bien cierto es que con ocasión del recurso de apelación pudo el recurrente interesar nuevamente la práctica de dicha prueba al amparo del art. 460 LEC , lo que no efectuó, aunque sí propuso otras pruebas que fueron practicadas, sin que notificado que fue el auto de 8 de mayo de 2012 efectuase objeción alguna, decayó de este modo, desechando el própio recurrente, la solicitud de su práctica en esta alzada, con el recurso de apelación, tanto el interés del recurrente en la práctica de la prueba propuesta como diligencia final , como la posibilidad de sostener eficazmente el invocado motivo de nulidad, lo que ha de llevar a la desestimación'.

Razonamiento de plena aplicación al supuesto de autos en el que además tampoco se ha propuesto siquiera como prueba en la alzada la práctica de la que no resultó posible practicar en la primera instancia por causas no imputables a la parte, lo que obliga a la desestimación del motivo.

Tampoco es atendible que sea causa de nulidad de actuaciones que materialmente dirigiera la vista el juez en prácticas cuando en todo momento estuvo presente, supervisando, añadiendo y corrigiendo en lo necesario el Juez titular del Juzgado que finalmente dictó la sentencia. Ello no ha ocasionado indefensión alguna a la parte, cuando además lo consintió en el acto de la vista cuando fue informado del hecho por el juez titular del Juzgado, sin que formulara entonces protesta ni recurso alguno por tal dirección material de la vista por el juez en prácticas.

TERCERO.- No aprecia la Sala el pretendido error en la valoración de la prueba que se imputa en el recurso al juez a quo. Su valoración de la prueba y su interpretación de las condiciones contractuales es plenamente compartida por la Sala, que nada tiene que añadir a su preciso razonamiento en cuanto los incumplimientos de terceros que contrató el promotor de la edificación para la construcción de la misma ni constituyen fuerza mayor ni puede con la excusa de dichos incumplimientos trasladarse los riesgos de la construcción a los compradores sin dar cumplimiento a la obligación de entrega de lo vendido en el plazo pactado.

La claridad de los términos en que se expresa sobre esta cuestión por el Juez a quo nos obliga a reproducir su razonamiento (no podríamos expresarlo mejor que lo hizo él) en esta sentencia, compartiendo la Sala que:

' Sus argumentos no pueden ser acogidos. ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, SL es la entidad promotora, que se encarga empresarialmente de desarrollar todos los pasos necesarios para la entrega de los objetos vendidos, adquiriendo las parcelas, obteniendo las autorizaciones administrativas, construyendo por sí o por otros. Parte fundamental de su prestación consiste en gestionar cualesquiera autorizaciones administrativas, o actuaciones urbanísticas, que son ajenas a los compradores. También decide poner en venta el edificio antes de estar construido y asumir frente a los compradores una fecha de entrega. Dentro del riesgo empresarial propio de su actividad se encuentran los problemas que en la obtención de estos documentos puedan surgir, los de desalojo de ocupantes y subsanación de incidencias que ocurran durante la construcción, problemas de urbanización de los terrenos, etc. Es abusivo hacer recaer las consecuencias dañosas de esos retrasos en los compradores, que nada pueden hacer para evitarlos. Por tanto, la cuestión no radica en si los retrasos fueron o no culpa exclusiva de ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, SL o debidos a su negligencia. Lo fundamental es que la promotora asume los riesgos de la construcción y demás gestiones frente a los compradores. Por tanto, los eventuales incumplimientos contractuales que sufra por parte de terceros (constructores, suministradores, etc), los problemas constructivos, o los daños que se deriven de la lentitud administrativa no podrán servir de excusa para el incumplimiento del promotor de sus obligaciones. Lógicamente podría reclamar las indemnizaciones que convinieran a su derecho, pero lo que no obtendrá amparo judicial es que pretenda 'derivar' todos esos perjuicios sobre los compradores, o que los presuntos incumplimientos de terceros le justifiquen a ella para incumplir sus compromisos. Es necesario tener presente que cuando se adquiere una vivienda en construcción, el compromiso del promotor de entregarla antes de determinada fecha es un elemento esencial para cualquier persona a la hora de otorgar el consentimiento.

Considera este Tribunal que ninguna de las incidencias planteadas tiene el carácter de suceso de fuerza mayor. La diligencia de la promotora consiste en la correcta elección de las entidades constructoras y el aseguramiento de que cumplen con las obligaciones asumidas.

Lo que sí es cierto es que todas esas circunstancias son completamente ajenas al comprador, que no padece el riesgo de la entrega.'.

Ello supone además que fuere cual fuere la declaración que sobre los incumplimientos de contrato de obra en que pudieran haber incurrido las empresas contratadas por el promotor de la edificación, la conclusión de que no concurría fuerza mayor que justificara el incumplimiento de la obligación por circunstancias que pueden producirse en cualquier obra (retrasos de construcción, defectos de proyecto, incumplimientos de contratistas o suministradores..) habría sido exactamente la misma que se adoptó.

CUARTO.- Rechazada la fuerza mayor no se cuestiona el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha pactada con fundamento en ninguna otra alegación.

Pretende el recurrente que en la demanda sólo se reclamaban cantidades y que no se ejercitaba la acción de resolución del contrato por incumplimiento ni la de solicitud de indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento, por el solo hecho de que en el suplico de la demanda se reclamaba la devolución de una cantidad que era la suma de las cantidades entregadas a cuenta y del coste del requerimiento notarial efectuado por la parte compradora para resolución del contrato con carácter previo a la formulación de la demanda.

El recurso ha de ser desestimado también en este punto. Olvida el recurrente que no es necesario que el demandante cite el concreto precepto en que funda sus pretensiones, ya que el principio iura novit curia obliga al Tribunal a aplicar los preceptos legales de aplicación al supuesto de hecho descrito en la demanda. Y en la demanda lo que se describía era la concertación del contrato, el incumplimiento del contrato por la demandada, que la actora había resuelto por incumplimiento, mediante envío de requerimiento notarial a la demandada, dicho contrato y como consecuencia de dichos hechos (y alegando en consecuencia como causa de la pretensión que solicitaba inequívocamente esa resolución del contrato por incumplimiento de la demandada) solicitaba el pago de una cantidad que correspondía precisamente a las consecuencias que comportaba la resolución de contrato por incumplimiento: devolución de las cantidades recibidas a cuenta por la demandada con sus intereses (sin que nada tuviera que devolver la parte actora, que nada había recibido hasta la fecha) y pago del coste del requerimiento notarial que se vió obligada a remitir para que dicha resolución contractual operara (que sólo podía calificarse como daño o perjuicio causado por el incumplimiento y cuyo importe se reclamaba expresamente -hecho sexto de la demanda, al folio 3 de las actuaciones-).

No incurre por tanto el juez a quo en incongruencia alguna cuando estima la demanda declarando la resolución contractual (resolución contractual ya operada por obra del requerimiento notarial cuando como es el caso efectivamente concurría incumplimiento esencial de la parte requerida, y que resulta innecesario declarar expresamente pero sin que sea incongruente la declaración de ese hecho previo en la sentencia) y condenando a la parte demandada a cumplir las obligaciones derivadas del efecto legal de esa resolución.

Sin que pueda aceptarse que el coste del requerimiento notarial no sea indemnizable porque la parte actora pudiera haber utilizado otras vías de comunicación para la expresión de la voluntad resolutoria del contrato.

QUINTO.- Por último es totalmente irrelevante que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores 'se encuentren invertidas en la obra' desde que dicha obra nunca llegará a salir del patrimonio de la parte vendedora como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento y en consecuencia ese 'valor invertido' en la obra lo ha patrimonializado la promotora de la edificación que indudablemente debe restituir las cantidades entregadas a cuenta. Esa y no otra es la consecuencia jurídica de la resolución conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil que inveterada y reiterada jurisprudencia ha entendido siempre de aplicación a los supuestos de resolución contractual.

SEXTO.- Desestimados todos los motivos del recurso debe confirmarse la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. contra la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas en autos de juicio ordinario 858/2011 que confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico