Sentencia Civil Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 728/2013 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011979

Recurso de Apelación 728/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 209/2010

APELANTE:FRANCE TELECOM ESPAÑA,S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL AYUDARTE GARCIA

APELADO:D./Dña. Genoveva y D./Dña. Arcadio

PROCURADOR D./Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diez de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 209/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón a instancia de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL AYUDARTE GARCIA contra Dña. Genoveva y D. Arcadio apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAR TEJEDOR FREIJO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 10/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por Don Arcadio y Doña Genoveva , representados por el procurador de los Tribunales Don Esteban Muñoz Nieto declaro el incumplimiento contractual de la sociedad demandada del contrato de telefonía suscrito entre las partes y en consecuencia acuerdo la resolución del contrato de suministro de Internet ADSL, condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 19.497'17 euros, intereses legales del Fundamento Tercero y costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia por la que se acogía la pretensión deducida por la representación procesal de D. Arcadio y otra, frente a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. y se condenado a la referida mercantil a abonar a los actores la suma de 19.497'17 €, intereses legales y costas procesales, se alza la parte condenada alegando:

- Falta de legitimación de Dª Genoveva , para ser parte demandante en el procedimiento.

- Error en la valoración de la prueba.

- Errónea interpretación del artículo 394 LEC .

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La legitimación acorde a reiterada doctrina jurisprudencial viene siendo reconocida en la doble modalidad de ' legitimatio ad processum' y ' ad causam'; solo la primera tiene naturaleza de verdadero óbice procesal, impidiendo su ausencia entrar en la decisión de la cuestión de fondo, pues, si falta, la relación procesal no está válidamente constituida. En cambio, la segunda es inseparable de la propia cuestión de fondo, pues consiste en no acreditar, a lo largo del proceso, ser verdadero titular de aquél derecho o valoración jurídica que pretende hacerse valer. La demandada niega la legitimidad de la actora al no ser parte contratante y por tanto carecer de acción para ejercitar la resolución contractual al amparo de lo prevenido en el art. 1.124 del Código Civil en relación con los artículos 1.101 y 1.106 del citado cuerpo legal .

Dicha pretensión de la recurrente no puede ser acogida, además de ser baladí.

Se afirma en la demanda que los actores son integrantes de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 C.B.' constituida el 30 de abril de 2.007, que fue la parte contratante, por ello es intrascendente que los recibos se giraran a nombre del Sr. Arcadio , no constando en autos el contrato de telefonía suscrito entre los que se han identificado como partes en el juicio, al ser este verbal; en todo caso por la facilidad probatoria a la que se refiere el artículo 217 de la LEC incumbía a la demandada, a través de la grabación oportuna del referido contrato, acreditar que se llevó a cabo de forma personal por el Sr. Arcadio para sí y no para la explotación industrial llevada a cabo por la referida comunidad de bienes. Lo que por otra parte carece de trascendencia a los efectos de la presente reclamación en lo referente a la falta de legitimación denunciada.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba se articula en el recurso en tres submotivos que nada tienen que ver entre sí y por ello los analizaremos por separado.

Los mismos son los siguientes:

- Inexistencia de incumplimiento contractual imputable a France Telecom.

- Inexistente relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento imputado a France Telecom y el supuesto daño producido.

- Falta de acreditación de los daños reclamados.

La inexistencia de incumplimiento contractual se basa en la existencia de una supuesta fuerza mayor.

Ha de partirse del servicio a que venía siendo obligada a prestar la parte demandada; este consistía básicamente y en lo que atañe a los autos, en el suministro de Internet ADSL, desde diciembre de 2007 en el que se contrata ADLL 3 Mb y suministro de telefonía y ADSL asociado al 91-8864369 en función de las condiciones generales de contratación de internet que la demandada tenía colgadas en su propia web.

La finalidad del contrato para la parte actora era dar servicio a su actividad industrial cuyo objeto fundamental era la de mudanzas internacionales, que se desarrollaba a través de la explotación del negocio instalado en la nave industrial sita en la Avda. de Isaac Peral nº 1 Polígono Industrial 'El Frontal' en Valdeavero, Madrid, que los actores explotaban en régimen de alquiler.

Se afirma en la demanda y no es controvertido que con fecha 2 de octubre de 2008 la demandada incumplió el objeto del contrato de prestación de servicio al dejar de suministrar internet, lo que la demandada no niega, pero imputa responsabilidad a un tercero, TELEFÓNICA, S.A., y por ello denuncia la pretendida fuerza mayor y que por tanto la interrupción del servicio ha de ser considerada como uno de los supuestos recogidos en las Condiciones Generales de Contratación en las que se establece que: ' la anterior obligación (la prestación del Servicio de internet ADSL) no será exigible a ya.com en caso de fuerza mayor o si se produce una caída de la red de datos que sirve de base para la prestación del mismo ajena a su voluntad y control.'.

Aun dando por cierto el aserto de la demandada ahora recurrente que la única causante de la interrupción del servicio al demandante fuese TELEFÓNICA ello en modo alguno puede ser considerado como causa de fuerza mayor a los fines contemplados en el art. 1.105 del Código Civil , pues la interrupción del servicio, no es un suceso que no hubiese podido preverse, o que, en todo caso fuera inevitable, dado que la mercantil demandada debió adoptar todas las cautelas previsibles para la prestación del servicio.

El hecho de ser TELEFÓNICA el operador con poder significativo en el mercado y FRANCE TELECOM uno de los operadores alternativos o autorizados de los que operan en nuestro país, no le exime de responder frente a su contraparte; sin perjuicio en su caso que de ser procedente pueda repetirse contra quien considera como último responsable.

Responsabilidad que no puede ser exculpada por las simples manifestaciones en prueba testifical de Dª Berta , pues su vinculación con la mercantil demandada la tilda de falta de objetividad e imparcialidad y sus amplias explicaciones en el acto del juicio más parecen una declaración de parte que de una testigo; y por ello su testimonio apreciado conforme a las reglas de la sana crítica no pueden tener el efecto pretendido por la recurrente.

CUARTO.- Acreditado el incumplimiento contractual de FRANCE TELECOM, se está en analizar el resto de los requisitos exigidos por los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Es pacífico que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento contractual, es decir, estar en íntimo nexo causal con el mismo, juzgando las cosas de acuerdo con el criterio, según las reglas de la experiencia, de considerar el enlace directo entre el hecho de incumplir y el resultado dañoso invocado por el acreedor. El Tribunal Supremo ha venido aplicando las reglas que ' el buen sentido' señala como criterio de atribución de responsabilidad descartando consecuencias acaso exorbitantes, favorecidas quizá por acontecimientos extraños al curso normal de las cosas y a la razonable previsibilidad del desenlace.

Es también reiterado criterio jurisprudencial el que ' el solo incumplimiento no genera el deber de indemnizar'y en todo caso la prueba de los daños y perjuicios incumbe al acreedor que los alega.

Se está por tanto en analizar si los actores han acreditado los perjuicios que reclaman y si éstos están en íntimo nexo causal con el incumplimiento de la actora.

Se reclaman en la demanda diversas partidas de daños emergente como de lucro cesante.

Las analizaremos por separado. El daño emergente que se reclama está circunscrito todo él a los gastos ocasionados por el traslado de la base efectiva donde desarrollaban la actividad económica los actores, nave sita en Valdeavero (Madrid) a la localidad de Meco, lo que pretende justificar por el incumplimiento en el suministro de internet por la demandada, lo que cuantificó en 15.989'59 €.

Cantidad esta que desde ahora anticipamos no puede ser acogida porque entendemos no se da la relación de causalidad precisa para su estimación. No ha justificado la parte actora, y a ella incumbía, la prueba que no puedo obtener internet su instalación, con otra compañía; significativo es al efecto que la prueba por ella propuesta a tal efecto, mediante oficio dirigido a TELEFÓNICA, fue renunciada, sin justificar las razones o motivos para desistir de la prueba, si no es porque adivinaba que el resultado le fuera desfavorable (Folio 735 de los autos). El traslado de sede se debe más bien a una decisión empresarial, que al propio incumplimiento de France Telecom, si examinamos el nuevo contrato de arrendamiento suscrito, sobre la nave de Meco (Documento nº 16 de la demanda, Folios 276 y siguientes de los autos) sus condiciones económicas son más ventajosas para el arrendatario, al ser la renta notablemente inferior a la que se venía pagando. De ahí que ningún perjuicio le haya causado, en su caso, el traslado de sede.

Se reclaman igualmente como daño emergente la suma de 548,60 % por sumas abonadas por servicios no prestados; al efecto se han acompañado los pagos y no es un hecho que haya sido negado en forma por la demandada por lo que debe ser tenido por cierto a los efectos pretendidos en el artículo 405.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

En concepto de lucro cesante se reclama la suma de 2.958'98 € que afirman los actores han sido ganancias dejadas de percibir por la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. por la interrupción del servicio, cantidad esta que tiene su sustento en el informe pericial de D. Rogelio , documento nº 28 de la demanda y ratificado en juicio.

Cierto es que la actora ha acreditado que la gran parte de su facturación provenía por contratación vía internet; y que por consiguiente el cese en el suministro del servicio le ha causado pérdidas o mejor dicho, ha frustrado sus legítimas expectativas de ganancia que se generan en el curso normal de su actividad. No obstante ello no puede ser acogido en su totalidad la suma reclamada, por cuanto ella viene cuantificada conforme consta en el informe pericial referenciado a un periodo de 91 días (desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2.008). Siendo cierto que el suministro cesó el 2 de octubre de 2.008, no menos cierto es (Folio 699 de los autos) que ya en noviembre se contrató el servicios con TELEFÓNICA en la propia nave de Valdeavero y que el suministro posteriormente se hizo por la misma TELEFÓNICA a la nave de Meco (Folio 738 de los Autos) factura que es por consumos anteriores a las fechas de 31 de diciembre; por ello como justa y proporcional reparación concedemos la cantidad de 1.500 €.

En suma, procede la estimación parcial de la demanda en la cantidad de 2048,60 €.

QUINTO.-Dado el carácter de la presente resolución que con revocación parcial de la sentencia impugnada, se acogen parcialmente las pretensiones de la parte actora, no se hace especial declaración de condena de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con Estimación Parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en los autos de que este recurso se contrae DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su lugar con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arcadio y Dª Genoveva frente a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., debemos condenar y condenamos a la referida mercantil a abonar a la parte actora la suma de DOS MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (2048,60 euros), más los intereses legales desde la interpelación de primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.