Sentencia Civil Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 115/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00221/2015

SENTENCIA NÚMERO 221/2015.

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintidós de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de PENSION DE ALIMENTOS DE ME NORES NUM. 252/ 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino, Rollo de Sala Nº 115/2015;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Herminia representado por la Procuradora Doña Ana Martin Matas y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Zarza Bordallo y como demandada-apelante DOÑA Carlos Jesús representada por el Procurador Doña Alicia Rodríguez Ramirez y Don Alonso Serrano Gil bajo la dirección del Letrado Don. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

1º.-El día 30 de diciembre de 2014 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Sra. Martin Matas en nombre y representación de DOÑA Herminia , contra D. Carlos Jesús , representado por la Sra. Rodríguez Ramírez y siendo parte el Ministerio, debo acordar y acuerdo las siguientes medias:

1.- La atribución a DOÑA Herminia de la guardia y custodia de los hijos menores de edad Andrés y Sofía , manteniendo ambos progenitores a titularidad de la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas, regirá el siguiente:

Los tres primeros meses, a partir de la notificación de la presente resolución, las visitas se desarrollarán en el punto de encuentro familiar donde residan los menores por espacio de dos horas, durante dos tardes al mes. Los días de estancia serán elegidos por los progenitores y en caso de desacuerdo serán dos viernes alternos del mes.

Transcurrido este periodo, y siempre que conste en el presente procedimiento uan evolución positiva, el régimen de visitas consistirá en cuatro horas de estancia del padre con los menores, fuera de centro de encuentro familiar, durante dos días al mes. Los dias de estancia serán elegidos por los progenitores y en caso de desacuerdo serán dos viernes alternos del mes.

A partir del sexto mes, el régimen de visitas consistirá en un fin de semana al mes sin pernocta desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del mismo día, asi como desde las 10 horas del domingo hasta las 19 horas del mismo día. El fin de semana de estancia será elegido por los progenitores. En caso de desacuerdo será el segundo fin de semana del mes.

Una vez que haya transcurrido un año desde la notificación de la presente resolución, y en el caso de que se haya cumplido el régimen de visitas con una evolución positiva que conste en este procedimiento, el régimen de visitas consistirá en un fin de semana al mes desde la salida del colegio el viernes y, en caso de que el dia no sea lectivo, desde las 17 horas del mismo día, hasta las 20 horas del domingo. El fin de semana de estancia será elegido por los progenitores. En caso de desacuerdo será el segundo fin de semana del mes.

Respecto a los periodos vacacionales, los mismos se distribuiran por mitad correspondiendo la estancia de los menores con cada uno de sus progenitores en cada una de dichas mitades. Por lo que se refiere al período vacacional de verano, regirá el régimen de vistas ordinario durante los meses de junio y septiembre. Los meses de julio y agosto se distribuiran por quincenas alternas, correspondiendo la estancia de los hijos con cada uno de sus progenitores en cada una de dichas quincenas alternas. Durante los periodos vacacionales, podrán elegir los progenitores el periodo correspondiente de estancia a cada uno de ellos. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años pares y el padre en los años impares.

En todo caso se hará extensivo el régimen de visitas ordinario de fines de semana a puentes y festivos que pudieren acaecer, permitiendo el acceso del padre el domicilio familiar en caso de enfermedad o accidente del menor, Igualmente, cuando la recogida y entrega no deba hacerse en el punto de encuentro familiar, se hará en el domicilio materno, pudiendo efectuarlo cualquiera de los familiares directos de D. Carlos Jesús .

3.-Como contribución paterna al sostenimiento de los hijos menores de edad D. Carlos Jesús abonará a DOÑA Herminia la suma mensual de 100 euros, cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros dias de mes en la cuenta bancaria que DOÑA Herminia designe, designación que deberá ser comunicada a este Juzgado. Dicha cantidad será actualizable el día uno de enero de cada año conforme a la variación porcentual que el I.P.C. estatal haya experimentado en el periodo de los doce meses anteriores a la actualización.

Los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación de los hijos menores de edad Andrés Y Sofía , tales como, ad exemplum, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, ortopedia, intervenciones quirúrgicas, y similares, así como los que puedan ocasionarse por viajes de estudio, becas en el extranjero, o parecidos, colonias, campamentos, talleres o escuelas de verano y semejantes, material escolar o derivado de actividades extraescolares, deberán ser satisfechos por mitades entre ambos progenitores poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y, en caso de discordia, decidirá el Juez.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se revoque la Sentencia de instancia en los siguientes extremos, con imposición de las costas procesales a la parte apelada:

1.-Los primeros meses, a partir de la resolución del recurso, las visitas se desarrollarán en el punto de encuentro familiar donde residan los menores, Los dias de estancia serán elegidos por el padre y serán dos sábados alternos al mes. Si la evolución de las visitas fueran favorables, durante los dos meses siguientes las visitas consistirán en 4 horas de estancia fuera del centro de encuentro familiar. Serán dos sábados alternos elegidos por el padre.

Una vez transcurridos estos 4 meses con evolución favorable, las visitas serán de un fin de semana al mes con pernocta, desde la salida del colegio del viernes hasta las 21 horas del domingo; dicho fin de semana será a elección del padre cuando proceda se hará coincidir con los puentes escolares.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando desestimando el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 27 de mayo de 2015pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Carlos Jesús , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Vitigudino con fecha 30 de diciembre de 2014 , que estimó la demanda interpuesta por la representación de Dª. Herminia , sobre medidas definitivas relativas a la guarda y custodia y fijación de pensión de alimentos de los hijos menores de edad Andrés y Sofía , que son hijos de ambas partes.

La sentencia parte del acuerdo alcanzado entre las partes en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre D. Carlos Jesús con importe de 100 euros mensuales en favor de ambos hijos menores. Subsiste discrepancia en relación al régimen de visitas, que es el aspecto en el que se centra la sentencia, fijando un régimen de comunicación con los menores progresivo en los términos aconsejados por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Salamanca.

Se centra el recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba en relación con los informes presentados por los equipos psicosociales, considerando el régimen de visitas excesivamente gravoso tanto en lo personal como económicamente, y por otra parte poco conveniente para el interés de los menores, por lo que solicita sea modificado y la madre sufrague el 50% de los gastos de desplazamiento.

SEGUNDO.-Por parte del recurrente se reconoce la concurrencia de una serie de circunstancias excepcionales: estuvo en prisión, y posteriormente la madre de los menores se trasladó desde Madrid a vivir a Salamanca con los menores, y posteriormente a Irún con su nueva pareja. Admite que ello ha generado graves dificultades para ver y comunicarse con los menores, lo cual ha provocado que de facto haya comunicado escasamente con ellos. Manifiesta interés en reanudar la relación, y es consciente de que la reanudación de las visitas ha de hacerse de forma progresiva teniendo presente el interés de los menores.

Como se constata por la sentencia de instancia, ha de tenerse en cuenta que, a consecuencia de haber estado ingresado en prisión, el padre ha tenido escaso contacto con sus hijos, de modo que su hija Sofía -nacida el NUM000 de 2010- apenas ha pasado unas horas con su padre no siendo capaz de reconocerle por sí misma.

Sin embargo, habiendo acuerdo en que la reanudación de las visitas ha de ser progresiva, por el hecho de que el recurrente haya de desplazarse desde Madrid al lugar de residencia actual de la madre y los menores, parece razonable acoger algunas de las pretensiones del recurrentes que tratan de que los periodos de inicio del contacto y adaptación no sean demasiado largos, en atención a lo gravosos que pueden resultar los desplazamientos tanto en lo personal como en lo económico, estando supeditado el proceso al hecho de que la evolución sea favorable.

En concreto, parece aceptable reducir de tres meses a dos, la fase inicial en la que el contacto será durante dos horas en dos tardes al mes en el punto de encuentro en el que residan los menores; reducir también a dos meses, el periodo posterior de comunicación durante cuatro horas en dos días al mes; y reducir a nueve meses -en lugar de un año-, el momento a partir del cual el padre podrá disfrutar de un fin de semana al mes con pernocta.

Con ello se trata de hacer factible el derecho de visita. De ningún modo se ve afectado el interés de los menores, dado que esta fórmula viene a ser intermedia entre la propuesta por el equipo psicosocial de los Juzgados de Colmenar Viejo, emitido por ser el domicilio del recurrente, y la propuesta por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Salamanca.

El juzgador a quo toma en consideración el régimen de visitas aconsejado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Salamanca en detrimento del aconsejado por el equipo adscrito a los Juzgados de Colmenar Viejo (Madrid) por cuanto se considera que el primero ha tenido en consideración más elementos de juicio que el segundo ya que ha podido examinar a los menores de edad, cosa que por diversas circunstancias no ha sucedido con el segundo. Tal motivación es suficiente, a diferencia de lo que sostiene el recurrente; si bien no se aprecia que tal razón sea determinante ni que por ello carezca de valor dicho informe.

Además, ha de ponerse de relieve de que no se aprecian riesgos para el bienestar de los menores por el hecho de acortar los periodos de adaptación, dado que en ningún momento se ha puesto en duda que el padre esté capacitado para hacerse cargo de los menores, existiendo como única objeción planteada por la madre la casi nula relación que el padre ha mantenido con sus hijos, aspecto este por el cual se establece el carácter progresivo del régimen de visitas. En todo caso, para evitar que la programación del régimen de visitas pudiera ser negativo para los menores, se establece que sólo se avanzará en las distintas fases si la evolución resulta positiva, analizada desde el punto de vista del interés de los menores. Por otra parte, también la reanudación de la relación con los abuelos paternos puede resultar beneficiosa para los menores.

Por todo ello, el recurso ha de ser acogido parcialmente, modificando la duración de las distintas fases de los primeros meses del régimen de visitas en los términos que se establecen en el fallo.

TERCERO.-En relación con la solicitud del recurrente sobre la contribución de la madre para sufragar el 50% de los gastos que los desplazamientos ocasionen a D. Carlos Jesús , ha de ser rechazada manteniendo el criterio del juzgador a quo. Como bien se establece en la sentencia, la cuantía de la pensión alimenticia aceptada por Dª. Herminia para los dos menores es ínfima, por lo que si se le obligara a sufragar parte de los gastos de desplazamiento, es muy posible que la pensión alimenticia quedase reducida a límites intolerables; en realidad, podría ser absorbida o ser insuficiente para tales gastos, por lo que perdería totalmente su función, de modo que podría repercutir negativamente en el interés de los menores.

Sobre el reparto de las cargas de estos desplazamientos existe jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, si bien se inclinan por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas ( Sentencia AP Murcia 8 de marzo de 2012 , Sentencia núm. 379 de 28 de julio de 2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona ).

Se ha tenido en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 289/2014 de 26 de mayo de 2014 establece que ' es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'. En la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo num. 685/2014, de 19 de Noviembre .

Sin embargo, en el presente supuesto estamos ante una de esas situaciones extraordinarias que contempla el Tribunal Supremo, dada la necesidad de un desplazamiento de larga distancia para realizar las visitas, desplazamiento al que no parece razonable obligar a la madre especialmente cuando consta en los autos que tiene otro hijo de corta, por lo que tendrá menor disponibilidad y mayores dificultades que el padre. Y por otra parte, tampoco resulta razonable establecer una compensación económica a cargo de la madre en virtud de los desplazamientos del padre, por las razones señaladas, dado que la madre asume la guarda y custodia de los menores, asume la totalidad de las cargas, y en atención al carácter simbólico o testimonial de la pensión de alimentos a cargo del padre, que quedaría totalmente vacía de contenido en otro caso, apreciándose que sería una medida contraria al interés del menor e igualmente generaría nuevas cargas y un mayor agravio comparativo para la madre.

CUARTO.-Sin necesidad de mayores consideraciones, procede estimar parcialmente el recurso formulado por el demandante. En cuanto a las costas procesales, la estimación parcial del recurso conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada, todo ello a virtud de lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la LEC , y con devolución al recurrente del depósito constituido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Vitigudino con fecha 30 de diciembre de 2014 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos revocarla parcialmente para disponer que el régimen de visitas de D. Carlos Jesús respecto de sus hijos menores de edad Andrés y Sofía , en caso de no haber comenzado aún, en su inicio consistirá:

a) Los dos primeros meses, a partir de la resolución del recurso, las visitas se desarrollarán en el punto de encuentro familiar donde residen los menores por espacio de dos horas, durante dos tardes al mes. Los días de estancia serán elegidos por los progenitores, y en caso de desacuerdo serán dos sábados alternos al mes elegidos por el padre.

b) Si la evolución de las visitas fuera favorable, durante los dos meses siguientes las visitas consistirán en cuatro horas de estancia del padre con los menores, fuera del centro de encuentro familiar. Los días de estancia serán elegidos por los progenitores y en caso de desacuerdo serán dos sábados alternos del mes elegidos por el padre.

c) A partir del cuarto mes, si la evolución ha sido favorable, las visitas serán de un fin de semana al mes sin pernocta: desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado, así como desde las 10 horas del domingo hasta las 19 horas del mismo día. El fin de semana de estancia será elegido por los progenitores, y en caso de desacuerdo será el segundo fin de semana del mes. Cuando proceda se hará coincidir con los puentes escolares.

d) Una vez transcurridos nueve meses desde el inicio, en el caso de que se haya cumplido el régimen de visitas con una evolución positiva, consistirá en un fin de semana al mes desde la salida del colegio el viernes y, en caso de que el día no sea lectivo, desde las 17 horas del mismo día, hasta las 20 horas del domingo, con pernocta. El fin de semana de estancia será elegido por los progenitores, y en caso de desacuerdo será el segundo fin de semana del mes. Cuando proceda se hará coincidir con los puentes escolares.

Y confirmamos la sentencia en todo lo demás, sin que proceda hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-