Sentencia Civil Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 28/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-07/007179

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2007/0007179

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 28/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 110/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos José

Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR HERNANDEZ CASADO

Abogado/a / Abokatua: FELIX USANAGA BELTRAN DE GUEVARA

Recurrido/a / Errekurritua: Marisol

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a/ Abokatua: LOLA ANSOLA ZUBIAURRE

S E N T E N C I A Nº 221/2015

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 110/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, a instancia de D. Carlos José , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. OSCAR HERNANDEZ CASADO y defendido por el Letrado Sr. FELIX USANAGA BELTRAN DE GUEVARA, contra D.ª Marisol , apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. ESTHER ALONSO OLABARRIA y defendida por la Letrada Dª. LOLA ANSOLA ZUBIAURRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de octubre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente:

' F A L L O

Que debiendo DESESTIMAR como DESESESTIMO plenamente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Casado en representación de Carlos José , contra Marisol , representada por el Procurador Sra. Gutiérrez Pérez, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 28/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: I.-Son presupuestos fácticospara resolver la presente alzada los siguientes:

1º.-Por sentencia de separación del matrimonio formado por D. Carlos José y Dña. Marisol , dictada el 7 de septiembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Bizkaia, revocando parcialmente la de primera instancia de 6 de abril de 2002, se fijó la pensión compensatoria a favor de la Sra. Marisol en la cantidad de 712 euros mensuales, alzando la establecida en la instancia de 500 euros, con fundamento en prueba pericial contable realizada en la segunda instancia, que determinaba los rendimientos medios en la explotación del negocio familiar de desguace.

2º.-Por sentencia de modificación de medidas definitivas, de fecha 29 de octubre de 2004 , debido a un cambio en la guarda y custodia del entonces hijo menor de edad D. Camilo a favor de la madre, se fijó una pensión alimenticia a su favor y a abonar por el padre de 1.125 euros mensuales, atendiendo al dictamen pericial emitido por el economista- auditor D. Ignacio , destacando la ocultación del Sr. Carlos José en la contabilidad del negocio, y que fija unos rendimientos del año 2002 en 108.395,08 euros, a razón de 9.000 euros aproximadamente al mes.

3º.-Por sentencia de 7 de octubre de 2011 se rechazó la pretensión del Sr. Carlos José de rebajar la pensión de alimentos de 1.125 euros de Camilo a la cantidad de 500 euros mensuales y de dejar sin efecto la pensión compensatoria, o, subsidiariamente, se estableciera un límite temporal, o, subsidiariamente, se redujera a la cuantía a 300 euros mensuales, ya ' que a tener de la multitud de pleitos entre las partes, el actor se ha protegido con la creación de la sociedad limitada en la que es el administrador, llevando a cabo una fina maniobra para ocultar sus ingresos de cara al presente procedimiento, no siendo creíble que con los ingresos que alega pueda hacer frente a los gatos fijos que tiene reconocidos, así como además adquirir otros inmuebles, sin hipoteca, un barco y un amarre, si no existe pleno conocimiento de hacer frente a tales gasto, entendiendo que dichas actuaciones se han llevado a cabo para aparentar una disminución de ingresos ').

4º.-Por Dña. Marisol se promovió demanda sobre nulidad de pleno derecho por simulación absoluta de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 15 de enero de 1982, la vigencia del régimen económico matrimonial de comunicación foral, y la declaración de que los inmuebles de Arminza y de Sopelana y el negocio Desguaces Asúa pertenecen a la sociedad conyugal, recayendo sentencia en segunda instancia por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 2 de junio de 2009 que, entre otros pronunciamientos, declara que tanto la casa de Arminza como el negocio 'Desguaces Asua' o cualquier otro bien que se haya adquirido con fondos provenientes del citado negocio, son propiedad de los litigantes; que ha sido conformada por la Sentencia el Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013.

II.-La presente alzada arranca de la demanda de modificación de medidas definitivaspromovida el 26 de marzo de 2014 por D. Carlos José , que interesa la extinción de la pensión compensatoria a favor de la ex esposa y del hijo mayor de edad con discapacidad Camilo (esquizofrenia de tipo paranoide, nacido el NUM000 de 1987), al haber dejado de explotar en enero de 2014 el negocio 'Desguaces Asúa SL' por pérdidas sufridas desde el año 2012 por la crisis económica, siendo que el Sr. Carlos José se ha dado de baja en el régimen de autónomos y no percibe cantidad alguna, aportando a tal fin documentación referida a baja de autónomos y cesación de actividad de la empresa al 31 de diciembre de 2013, impuesto de sociedades del año 2012, cuenta de pérdidas y gananciales de la sociedad al 31 de diciembre de 2013 y ser demandante de empleo en Lanbide.

A lo que se ha opuesto la demandada Dña. Marisol , alegando una liquidación dolosa y fraudulenta de la sociedad Desguaces Asúa SL, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013 , que confirma que el mencionado negocio es propiedad de ambos litigantes, siendo que cinco meses después procede a dar baja a la sociedad Desguaces Asua, sin que se aporte ninguna documentación acreditativa de liquidación ni disolución de la sociedad; lo cual es reflejo de una evidente intención fraudulenta de eludir el pago de las pensiones compensatoria y alimenticia a favor del hijo Camilo y de desposeer del cincuenta por ciento del negocio a la Sra. Marisol . A tales efectos efectúa un amplio análisis de las cuentas anuales de los ejercicios de 2008 a 2012, para sostener que la situación de pérdidas que alega el demandante es totalmente provocada, acompañando igualmente certificación de Hacienda del año 2012.

III.-La sentencia dictada en la instanciadesestima las pretensiones instadas por D. Carlos José de extinción de la pensión compensatoria y alimenticia a favor del hijo Camilo , al sostener el Magistrado a quo que no se ha producido ningún cambio sustancial en la situación económica del demandante, al margen de las decisiones libremente asumidas respecto al cierre el negocio de Desguaces y Grúas Asúa, que, de modo sorprendente y no justificado, se ha procedido a su cierre, sin disolución y liquidación, con el único objeto de perjudicar a la hoy demandada. Reitera que no se demuestra la situación de crisis real de la mercantil, habiéndose colocado aparentemente en una ficticia situación de insolvencia, que ya fue incluso valorado en anteriores sentencias recaídas en otros procesos ( sentencia de modificación de 7 de octubre de 2011 ) y que en la actualidad nada parece hacer cambiado. Termina argumentando que el cierre de la empresa no ha impedido que el actor siga manteniendo el mismo nivel de vida, al tener un barco, varias motocicletas, un chalet en Armintza, una casa en Sopelana y otra en Seña ( alquilada), su mujer actual tiene un coche de alta gama BMW y su hija también tiene coche

IV.-Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelaciónpor D. Carlos José , solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria señalada a favor de Dña. Marisol y la extinción de la pensión de alimentos que viene cobrado D. Camilo , con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, en base a una errónea valoración de la prueba practicada: (1) Tanto el chalet de Armintza, que disfruta el demandante, como el inmueble de Sopelana, cuyo uso y disfrute lo ostenta la Sra. Marisol , pertenecen en proindiviso a ambos litigantes; (2) A tenor de la documentación contable, la mercantil Desguaces Asúa SL tuvo pérdidas en los años 2012 y 2013 que provocaron la obligación de proceder al cierre de la actividad, como así lo declarado el asesor de la empresa, negando que se haya colocado en situación de insolvencia; (3) El baro lo ha puesto a la venta mientras que la vivienda en Seña está alquilada y paga la hipoteca, mientras que las motocicletas están desparecidas; (4) Carece de relevancia los bienes que tienen la actual mujer e hija del apelante, al estar casados en absoluta separación de bienes; y (5) Con el cierre de Desguaces Asúa SL ha dejado de percibir 67.200 euros, siendo el único perjudicado por el cierre de del negocio, dejando de pagarse los sueltos de su actual mujer y de su hijo Elias .

Por último, en favor de la extinción de la pensiones compensatoria y alimenticia cita la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 2 de junio de 2009 , que da derecho a la Sra. Marisol a tener en propiedad el cincuenta por ciento del chalet de Armintza y de los beneficios obtenidos por el negocio, mientras que usa en exclusiva la vivienda y los garajes de Sopelana, y ello unido a que la Sra. Marisol ha conseguido trabajo y a que Camilo percibe la cantidad anual de 5.122,60 euros por su enfermedad.

SEGUNDO.- Regulación legal:Como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 párrafo penúltimo del Código Civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o, incluso, las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, y con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso:

1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción;

2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias en el momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas;

3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y

4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscaba voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.- Valoración de la actividad probatoria:Dicho lo anterior, y en su aplicación al supuesto contemplado, resulta, una vez examinado el contenido de las respectivas alegaciones de las partes y también la prueba practicada al efecto, que no cabe concluir en forma distinta a la que lo hizo el Magistrado a quo cuando acordó mantener la procedencia de las pensiones compensatoria a favor de la demandada Sra. Marisol y alimenticia a favor del hijo mayor de edad discapacitado D. Camilo , pues lo cierto es que no se ha acreditado que el cierre del negocio Desaguaces y Grúas Asua (posteriormente pasando a constituir en SL), fuente de ingresos de la familia Carlos José Camilo Marisol , seis meses después de la que el Tribunal Supremo confirmara la declaración de proindiviso de dicho negocio entre ambos litigantes, haya sido justificado.

No se ha demostrado la situación de crisis real de la mercantil, ni la situación de insolvencia, a raíz de la documentación contable traída a autos, y que ha sido analizada por la parte apelada: (a) En el año 2008 los ganancias fueron de 26.127,01 euros y los gastos por sueldos y salarios ( del apelante , y actual esposa y el hijo Elias ) ascendieron a 129.644,82 euros; (b) En el año 2009 (fecha de la sentencia de Audiencia Provincial de Bizkaia que declara la existencia de una sociedad universal de bienes), los beneficios fueron de 11.016 euros y los gastos de sueldos y salarios de 149.903,63 euros; (c) En el año 2010 los beneficios fueron 3.937,07 euros y los gastos de sueldos de 153.814,90 euros, y (d) En el año 2011 los beneficios fueron de 739,85 euros y los gatos de salarios de 149.543,69 euros. El panorama cambia en el año 2012 en que las pérdidas fueron de 10.993,63 euros y los gastos de sueldos respecto del anterior suben en 15.738,93 euros, ascendiendo a 165.282,62 euros, y, en el año 2013 ( recayó Sentencia del Tribunal Supremo) los gastos de salarios y sueldos para ese ejercicio vuelven a incrementarse hasta 169.269,37 euros, pese a que en el ejercicio anterior hubo pérdidas, computándose en este ejercicio unas pérdidas de 22.592,52 euros. Es es totalmente insuficiente la documental de la cuenta de pérdidas y ganancias a fecha 31/12/2013 que aporta la parte apelante para intentar justificar el cierre no voluntario del negocio.

Unica y exclusivamente se ha procedido de facto al cese de la actividad y el cierre del negocio de desguaces y grúas, además de venta de recambios. Pero no se ha procedido a la disolución y liquidación de la sociedad Desguaces Asúa SL.

Además, como afirma el Magistrado de instancia, existan datos que permitan aseverar por medio de signos externos que el hoy apelante goza de un nivel de vida igual que el que tenía antes del cierre del negocio, por lo que el cese de la explotación del negocio familiar de desguaces y grúas (con la no percepción de los altos sueltos que tenía el apelante, además de los de su actual mujer y el hijo Elias , pasan a desaparecer de plano, sin ni siquiera proceder a su diminución para compensar la alegada bajada de ingresos) ha sido buscado a propósito, habiendo sospechas razonables de constituir una estrategia a los efectos de obtener la extinción de las pensiones y frustrar los derechos de la apelada Sra. Marisol en el cincuenta por ciento de los beneficios del negocio.

Téngase en cuenta que el palente se limita en su recurso de apelación a reproducir los mismos alegatos, el cierre de la empresa Desguaces Asua, sin argumentar en concreto en qué ha consistido el error del Magistrado a quo en la apreciación del material probatorio practicado en autos.

Por último, no consta la modificación o extinción del desequilibrio de la Sra. Marisol a consecuencia de la ruptura matrimonial, en su día apreciado por vía judicial atendiendo a los años de dedicación a la familia y a las dificultades de acceder al mercado laboral, siendo que, en la actualidad, se dedica a su hijo Camilo , que padece graves problemas de salud mental, sin que obste la necesidad de haber realizado trabajos esporádicos y precarios precisamente ante el impago de las pensiones desde febrero de 2014. Señalamos que no se ha liquidado la sociedad universal de bienes reconocida judicialmente.

En cuanto al hijo Camilo , está acreditado que vive con su madre, carece de fuente de ingresos, padece una enfermedad diagnosticada de esquizofrenia tipo paranoide, con adicción de poli tóxicos, habiéndosele reconocido una pensión de invalidez no contributiva de 137,97 euros mensuales, con carácter provisional, solo para el año 2014, con grado de discapacidad del 67%, y ello por Orden Foral de 16 de abril de 2014, sin que, por lo tanto, concurran los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para acceder a la pretensión del apelante.

CUARTO.-Costas procesales:La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Carlos José , representado por el Procurador D. Óscar Hernández Casado, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 110/142, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0028 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de abril de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.