Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 214/2016 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000214/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA

Autos de Divorcio contencioso - 001866/2013

SENTENCIA Nº 221/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. Mª Elisa Ramos Miquel

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En ELCHE, a veinte de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001866/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la partes apelantes/apelados Tomasa y Matías , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por los Procuradores Sr/a.CRISTINA CANDELA MARTINEZ y Sra. MARIA IRENE TORMO MORATALLA y dirigidos por los letrados Sr/a. BENITO SANCHEZ MARTOS y GEMA TAFALLA MARTIN, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3/11/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que,estimando parcialmente la demandapresentada por la representación procesal de DÑA. Tomasa ,debo decretar y decreto el divorciode la misma y de D. Matías , con todos los efectos legales y,declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges. Así como debo de establecer y establezco como régimen que deberá de regir respecto del menor de edad hijo de ambos, Victor Manuel , el que se acordó en el Auto de fecha 13 de diciembre de 2013 por el que se ponía fin al procemiento de MEDIDAS PROVISIONALES 2059/2013, así como,debo de declarar y declaro subsistente la pensión de alimentosque en la misma se estableció a favor de la hija mayor de edad de los progenitores, DÑA. Julieta , que subsistirá en los mismos términos que se acordó, ydebo de desestimar y desestimola petición formulada por DÑA. Tomasa de establecer a su favor una pensión compensatoria. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por las partes apelantes Tomasa y Matías en tiempo y forma que fueron admitidas en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado elRollo número 000214/2016, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/05/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Dña. Mª Elisa Ramos Miquel.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto al recurso interpuesto por D. Matías .-

La sentencia de primera instancia declara subsistente la pensión de alimentos que se acordó en el procedimiento de medidas provisionales a favor de la hija común mayor de edad.

Contra el anterior pronunciamiento, se alza el demandado solicitando su revocación por considerar erróneamente valorada la prueba practicada en el proceso, oponiéndose la demandada a la estimación del recurso de apelación y solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa su desestimación.

En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para no acordar la pensión, como pretende el apelante, ya que:

Como consta en la sentencia que se recurre, la hija mayor de edad, Julieta , convive con la madre, que se hace cargo de mantenerla por cuanto aquella carece de ingresos, habiendo terminado sus estudios básicos sin tener intención de continuar estudiando y encontrándose en aquel momento embarazada. Carece por tanto de independencia económica sin que se haya acreditado que dicha situación le sea imputable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC , que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ).

La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ).

Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 ).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Matías , no puede prosperar en el modo que se pretende, dada la situación de dependencia económica de la hija, sin embargo, habida cuenta de su edad, casi 23 años, sí se debe limitar la misma temporalmente, al plazo máximo de un año, para estimular a la hija a conseguir su incorporación al mercado laboral y que ello le permita subvenir a sus propias necesidades.

SEGUNDO.-Respecto al recurso interpuesto por Dª. Tomasa .

La sentencia que se apela, desestima la pretensión de la entonces demandante de establecer a su favor una pensión compensatoria.

Contra el anterior pronunciamiento, interesa la demandada la revocación del mismo y la estimación de una pensión compensatoria de 150 € mensuales, conforme se solicitó en la demanda, con expresa condena en costas, alegando error en la valoración de la prueba. Se opone el entonces demandado solicitando su desestimación.

El Ministerio Público se opuso, solicitando la desestimación del recurso.

La pensión compensatoria, se encuentra regulada en al artículo 97 del Código Civil , según el cual, 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial', artículo en el que se enumeran las circunstancia a tener en cuenta para fijar la procedencia y cuantía de la misma (acuerdos, edad y estado de salud, cualificación profesional y posibilidades de empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en las actividades laborales del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia, pérdida de derecho a pensión y caudal, medios económicos y necesidades de cada cónyuge). La pensión compensatoria nace del desequilibrio que a uno de los cónyuges produce la ruptura de la convivencia matrimonial, en cuanto a empeoramiento de la situación económica en comparación con la que venía disfrutando constante matrimonio (así, explica la AP de las Palmas, en sentencia de 8 de octubre de 1999 que el fin que se persigue con tal pensión es el de permitir que continúe disfrutando de un nivel de vida similar al que tuvo durante la etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna que le aseguren el mantenimiento de dicho nivel de vida). Pero como indica el mencionado artículo 97, para su fijación y cuantificación no basta tener en cuenta dicho desequilibrio económico, sino que se deben considerar otros parámetros, referidos a las características personales y profesionales de ambos cónyuges (edad, calificación profesional......) así como la duración del matrimonio, sin que como manifiesta la SAP Madrid de 17 de julio de 2001 , pueda considerarse como un mecanismo igualador de economías.

Como expone el Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 de febrero de 2014 :

' El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder 'fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.° 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' .

(..) En esta línea, la sentencia citada de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 , precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre .uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011; de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre '.

En el presente caso, de la prueba practicada, resulta que el matrimonio ha durado 23 años, de los cuales 15 residieron en Suiza donde la esposa estuvo trabajando, trasladándose posteriormente a España donde sólo trabajó 3 meses, sin que conste el motivo por el cual no lo hizo. Así mismo se ha probado que la familia, constante el matrimonio, subsistía con los únicos ingresos que los provenientes del trabajo del esposo ( unos 1.160 € mensuales), trabajo que, afortunadamente, aún conserva y, que les permitía garantizarse un techo. Con la situación de ruptura es evidente que la esposa, de 45 años y de la que no consta que posea cualificación profesional, queda en peor situación que la que gozaba durante el matrimonio pues no se ha demostrado que perciba ningún ingreso que le permita mantenerse, quedando en una situación de desprotección. Es por todo ello que se considera adecuado a las circunstancias concurrentes establecer una pensión compensatoria de 100€ mensuales a favor de la esposa y a cargo del esposo, procediendo la limitación temporal de la misma a un año por entender que, dada su edad y que no parece que padezca dolencia que la incapacite para el trabajo, existe posibilidad de superación del desequilibrio por incorporación al mercado laboral.

TERCERO.-No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por tratarse de un proceso disciplinado por el principio de orden público, en el que no cabe hablar, stricto sensu, de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia nº 452/2013, de 12 de septiembre (rollo nº 420/2013 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTElos respectivos recursos de apelación interpuestos por D. Matías Y Dª. Tomasa contra la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2014 recaída en el proceso de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja ,debemos revocar en partedicha resolución, en el sentido de que la pensión de alimentos fijada a favor de la hija mayor de edad quedará extinguida, como máximo, en el plazo de un año computado a partir de la presente resolución. Así mismo se acuerda estimar una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 € mensuales con una duración de un año a contar desde la presente resolución; sin que proceda la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.