Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 963/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 963/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 605/2013

S E N T E N C I A núm. 221/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a dicisiete de mayo de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 605/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de Luis Pedro Y Luisa quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Pedro Y Luisa contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de septiembre de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Desestimo integramente la demanda formulada por la representación procesal de don Luis Pedro y doña Luisa contra BANKIA, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos, de restitución dineraria reciproca y condena contenidos en dicha demanda; sin especial imposición de las costas procesales a parte alguna.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Pedro Y Luisa y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Luis Pedro y Dª Luisa interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 605/2013.

El procedimiento enjuiciado se inició en virtud de demanda que los recurrentes formularon contra BANKIA S.A. (sucesora de Caja Madrid), solicitando que se declarase la nulidad absoluta, o subsidiariamente relativa, de los contratos de compra de participaciones preferentes con los consiguientes efectos restitutorios, así como y también de forma subsidiaria la resolución de dichos contratos al amparo del art. 1101 CC . Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financiero que le fue ofertado por Caja Madrid como seguro y de alta rentabilidad.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en resumen y en cuanto es objeto del presente recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las entidades emisoras de dichos productos; el cumplimiento de todas las obligaciones de información legalmente establecidas en relación a su prestación de ejecución de órdenes, no de asesoramiento; y, en su caso, la confirmación tácita por el canje en acciones.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda pues razona que en la adquisición de las participaciones preferentes objeto del presente pleito se informó debidamente a los actores, y que el canje de dicho producto financiero en acciones impide la devolución y restitución pretendida, por lo que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto del art. 22 LEC , todo ello sin hacer especial imposición de las costas de la instancia.

Contra dicha sentencia se alzan los actores que recurren en apelación alegando como motivos de oposición la falta de motivación de la sentencia y el error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance de la información proporcionada por Bankia y su labor de asesoramiento, la inaplicación de lo dispuesto en el art. 22 LEC en relación a la carencia sobrevenida de objeto en virtud del principio de justicia rogada, la convalidación del art. 1311 CC , y la no imposición de las costas procesales. La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Según consolidada jurisprudencia, las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Las órdenes de compra se suscribieron en el año 2009, una vez traspuesta ya la Directiva 2004/39/CE, denominada MiFID, a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, que dio nueva redacción a los arts. 78 y ss de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores . Conforme resulta de la doctrina expuesta en la STS de 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), tanto antes como después de la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID y la modificación de la LMV, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido lograr la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica además, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia nº 460/2014 de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

TERCERO.-Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, no podemos confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de instancia. De una nueva valoración de dicha prueba resulta que los actores compraron en fechas 18 y 19 de junio de 2009 300 título de participaciones preferentes por valor de 30.000 €. Tales adquisiciones obedecieron a las indicaciones de la directora de la oficina de Caja Madrid de la Avda. Mare de Deu de Montserrat de Barcelona, de la que eran clientes desde hacía años. La incomparecencia de dicha persona como testigo el día del juicio, así como la inadmisión por el Juez de su sustitución por el Sr. Jon , en nada puede perjudicar a la parte actora, dado el resultado de la valoración de la prueba documental obrante a los autos.

Los actores son personas mayores, cuya profesión ha girado en torno a las agencias de viaje, y sin que conste que tengan conocimientos ni experiencia en el sector bancario o financiero. Por otra parte, de la documentación obrante en autos es evidente que la información facilitada a la parte actora fue totalmente insuficiente y errónea, como resulta de la parquedad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto. La única referencia que consta en tales documentos es que se ha leído un tríptico informativo con las características de la emisión, y de su lectura resulta que no es comprensible para personas sin conocimientos financieros como los actores.

Por último, sólo se realizó el test de conveniencia al Sr. Luis Pedro , y el resultado de dicho test no se compadece con la realidad por lo expuesto hasta ahora, y en modo alguno exime a la recurrente del cumplimiento de su obligación de información. Además debería haberse realizado el test de idoneidad por cuanto la labor de Caja Madrid no fue de ejecución de una orden de compra, sino de verdadero asesoramiento. A este respecto la STS de Pleno, de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013 ), en base a la doctrina que establece la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., en relación al art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE ,declara que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

A ello hay que añadir que, como se recoge en la STS 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), con cita de la nº 716/2014 de 15 de diciembre, la entidad financiera es la que debe de acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características del cliente, y por el contrario ha quedado probado que la información que se proporcionó a la actora fue muy parca, cuando no errónea, y en modo alguno revelaba la verdadera naturaleza y características del producto. Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a declarar la nulidad de los contratos objeto de estos autos, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC , y en consecuencia la estimación de todos los motivos incardinados en una errónea valoración de la prueba en relación a este motivo del recurso.

CUARTO.-La sentencia de instancia declara la carencia sobrevenida del objeto al amparo del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, pues entiende que dicho canje impide la restitución de las prestaciones entre los litigantes.

Conforme lo dispuesto en el art. 1311 CC , como declaramos en el Rollo de apelación 316/2014 , con cita de la SAP Barcelona, Sec. 19, de 12 de noviembre de 2014 : 'lo cierto es que en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el FGD para obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde, además, las acciones no estaban admitidas a cotización. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica, las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes y así se recogen en la oferta de adquisición voluntaria de acciones..... El canje por acciones fue forzoso y la venta al FGD no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC '.

En nuestro caso, los actores, al tomar conocimiento de los riesgos de los instrumentos financieros que habían contratado, optaron por aceptar la solución que les ofreció la entidad bancaria, por lo que canjearon tales productos por acciones de Bankia S.A.. Este canje en modo alguno puede entenderse como novación o confirmación de los contratos en los que concurría causa de nulidad, pues lo realmente acontecido es que los actores simplemente decidieron aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia Bankia, según consta en autos. Por tanto no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior, sino un acto forzado por una grave coyuntura con el fin de evitar una pérdida mayor. Y en aplicación de la doctrina de propagación de la ineficacia contractual (por todas, STS de 17 de junio de 2010 ), la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes se comunica a los contratos de adquisición fruto del canje, dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores de canje de acciones, por lo que dicha petición se entiende como consecuencia de la declaración de nulidad de las órdenes de compra suscritas por los actores.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha la argumentación de la parte demandada de oposición al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque los actores, tras reconvertir la deuda subordinada en acciones, no podían restituir el objeto de las adquisiciones. Sin embargo, en el supuesto que se estudia, la obligación de los actores será la de devolver las acciones, pues dichos títulos no son 'cosas' materiales en el sentido del art. 1303 CC , sino que representan un mero valor económico o apunte contable, cumpliéndose con el efecto restitutorio recíproco con la devolución por los actores de tales títulos, intereses o rendimientos que hubiere percibido con ocasión de las órdenes de suscripción que firmaron y, tras la liquidación, procediéndose al descuento de las cantidades percibidas.

Por último añadir que el hecho de haber percibido los intereses correspondientes a lo largo de un periodo determinado, no implica por si mismo la confirmación del contrato ( art. 1309 CC ), pues según la doctrina recogida en las STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) y STS de 26 de febrero de 2015 (RCIP 1548/2011 ), el hecho de que nada se reclamase previamente o se mantuviese la vigencia del contrato mientras este cumplía las expectativas prometidas, no 'purifica' el error padecido en la contratación, porque es precisamente la aparición de las pérdidas o el conocimiento de la insolvencia del emisor los que 'hacen caer en la cuenta' del error padecido.

En consecuencia, debe estimarse también este motivo del recurso sin que sea correcta la interpretación de la sentencia en cuanto a la carencia sobrevenida del objeto por las razones expuestas.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de declarar la nulidad de los contratos de 18 y 19 de junio de 2009 suscritos entre los litigantes para la adquisición de 300 títulos de participaciones preferentes, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es: Bankia S.A. deberá devolver a los actores la cantidad de 30.000 € más el interés legal desde la fecha que tal cantidad fue puesta a disposición de la entidad bancaria, y los actores deberán restituir a Bankia los intereses percibidos más el interés legal desde la fecha de su percepción. Ello implica la estimación de la demanda, por lo que también debe revocarse el pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, que, por aplicación del art. 394 LEC , se imponen a la demandada.

QUINTO.-Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Pedro y Dª Luisa contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 605/2013, que se revoca en el sentido de declarar la nulidad de los contratos de 18 y 19 de junio de 2009 suscritos entre los litigantes para la adquisición de 300 títulos de participaciones preferentes, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es: Bankia S.A. deberá devolver a los actores la cantidad de 30.000 € más el interés legal desde la fecha que tal cantidad fue puesta a disposición de la entidad bancaria, y los actores deberán restituir a Bankia los intereses percibidos más el interés legal desde la fecha de su percepción, y todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada. No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.