Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 359/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2014/0006027

Recurso de Apelación 359/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 691/2014

APELANTE:D. Pedro Antonio

PROCURADOR:Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR:D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

SENTENCIA Nº 221/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Pedro Antonio representado por la Procuradora Sra. Echavarria y de otra, como apelado demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador Sr. Martínez Cervera, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón, en fecha 5 de octubre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora Sra. Echavarría Terroba en nombre y representación de D. Pedro Antonio frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y por ello: ABSOLVER A BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; de las pretensiones formuladas contra el mismo en esta instancia.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por el demandante'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Visto el contenido del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en su día formulada, parece ignorar la recurrente el contenido de su propia demanda tanto como no haber procedido a la atenta lectura de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en concreto los párrafos primero y segundo obrantes en el folio 268 de los autos integrantes de su fundamento jurídico primero así como su fundamento jurídico décimo.

Efectivamente, si bien es cierto que la demanda parece fundamentarse fácticamente en determinadas circunstancias que al subjetivo juicio del demandante pudieran entenderse demostrativas de la prestación de un consentimiento viciado para la realización de la adquisición de acciones de la entidad demandada y su financiación, con las consecuencias derivadas de esa inversión, y si bien también es cierto que en la demanda se efectúan determinadas consideraciones sobre un posible conflicto de intereses entre la demandada y el demandante o una infracción de determinados deberes de información por parte del banco demandado a su cliente, nada de ello se trasladó a la súplica de la demanda.

De la misma forma, aunque en la fundamentación jurídica de tal demanda se citen normas como la Ley del mercado de Valores ( arts. 78.1 y 79.b), el RD 629/1993 (artº. 1.5ª y su anexo), la directiva CE 2004/2039 la Ley 23/1988 ( artº. 48.2) o los preceptos generales del Código Civil sobre los requisitos esenciales para la validez de los contratos, su interpretación o las consecuencias del incumplimiento (arts. 1261, 1300, 1281, 1101...etc.) ninguna consecuencia de ello se trasladó a la súplica de la demanda.

En la fundamentación jurídica de la demanda se concluye que 'la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que constituyen las normas de conducta recogidas en la normativa de inversión, el incumplimiento de la buena fe contractual, así como la inobservancia de la prohibición de prestar asistencia financiera para la adquisición de acciones propias recogida en el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas , debe traer como consecuencia la nulidad radical del negocio en virtud del artº. 6.3 del Código Civil ', precepto de la ley de Sociedades Anónimas en el que también se fundamenta la pretensión indemnizatoria subsidiariamente instada.

Y es ello lo único que se traslada a la súplica. En ella no se ejercita la acción de nulidad relativa por concurrencia de un consentimiento viciado por error, ni tampoco se fundamenta ese no alegado error en la vulneración por la demandada de su obligación precontractual de informar en los términos de la legislación vigente a la fecha de la contratación; tampoco se funda en el incumplimiento de obligaciones contractuales justificantes de la resolución en tanto que imputables a la demandada con las consecuencias indemnizatorias de que se trate.

En la súplica únicamente se insta la declaración de nulidad radical y absoluta, de pleno derecho, de la suscripción por el demandante el día 1 de marzo de 2007 de acciones del Banco Popular, las operaciones para su financiación y las consecuentes de ella, en base al artº. 6.3 C.c . por vulneración por la demandada del artº. 81.1 de la LSA vigente a la fecha de la contratación.

Y subsidiariamente se insta la declaración de incumplimiento por la demandada de las obligaciones (sic.) impuestas por ese mismo precepto con las consecuencias indemnizatorias oportunas.

Por lo tanto sólo puede enjuiciarse en esta litis si los negocios jurídicos citados son radicalmente nulos por tal motivo o si la demandada incumplió tal precepto y ese incumplimiento ha determinado causalmente un perjuicio indemnizable al demandante.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, haciendo tal precisión como previa y como final, examina el contenido del citado artº. 81.1 LSA entonces vigente, y las excepciones contenidas en el mismo precepto, y concluye que ni tales negocios jurídicos son radicalmente nulos ni existe incumplimiento alguno por la demandada de tal precepto con lo que no procede indemnización alguna derivada de ello.

Y frente a ello se interpone por el demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse, a partir de su alegación tercera puesto que las dos primeras se limitan a transcribir la súplica de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida, en la al parecer, infracción procesal por haber sido tenida por contestada la demanda en tiempo y forma, por error en la valoración de la prueba en relación con la infracción del artº. 81.1 LSA y la excepción del artº. 81.3 LSA , infracción de los arts. 6.3 , 7 , 1088 , 1090 , 1101 , 1254 , 1261 , 1300 y concordantes C.c ., infracción de artº. 51 CE y 81 LSA , de la Ley 24/1988, al parecer en todos su preceptos, el RD 629/1963 sobre normas de actuación de los mercados también en su integridad, y la Directiva CE 2004/39 y las que la desarrollan, sin otra precisión, y por último por incongruencia de la sentencia recurrida con infracción del artº. 218 LEC

Y planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es de todo punto evidente la inconsistencia del recurso.

Efectivamente, poco puede fundamentarse en cuanto a la alegación tercera cuando se limita a plasmar su consideración sobre la extemporánea presentación del escrito de contestación a la demanda, sin deducir consecuencia alguna de ello y sin manifestar el motivo por el cual si cree que ello fue así no recurrió ni la diligencia de ordenación de 22 de enero de 2015, folio 136 de los autos, ni la posterior de 9 de abril de 2015, folio 237 de los autos, siendo así que la primera confería nuevo plazo para contestar y la segunda tenía por contestada la demanda y convocaba a audiencia previa sin que tampoco nada conste manifestado en ella.

La alegación cuarta si bien afirma erróneamente valorada la prueba en relación con la infracción de lo dispuesto en el artº. 81.1 LSA , no manifiesta qué pruebas entiende erróneamente valoradas en relación con tal precepto, sino que se alega que también existe error valorativo respecto a las normas de conducta recogidas en la normativa de inversión, en la obligación de información del riesgo, de la existencia de conflicto de intereses y del estudio previo del inversor en aras a realizar la operación enjuiciada, obviando que la pretensión de nulidad contractual radical ex artº. 6.3 C.c . no se fundó en ninguna de tales consideraciones. Y añade que habiéndose fundado el escrito de demanda en que el cliente era minorista sin conocimientos inversores, conservador y con aversión al riesgo, no se le informó del real contenido de la operación de compra de acciones y su financiación, obviando es de insistir, que en la súplica de la demanda no se instó la declaración de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento (acción quizá caducada) derivada de la tal sedicente falta de información precontractual sino en la nulidad radical y absoluta del contrato (habrá que entenderse que del de préstamo o financiación no del de adquisición de acciones) por infracción concreta y únicamente del artº. 81.1 LSA .

TERCERO.-A pesar de tal obviedad, la alegación quinta que se funda en la afirmada infracción de la normativa antes citada, manifiesta que la sentencia recurrida debió fundamentar el motivo por el cual entiende que la demandada no ha infringido las normas recogidas en la normativa de inversión así como la obligación de información del riesgo y del conflicto de intereses y ello al 'amparo de no contenerse de forma expresa en el suplico de la demanda', siendo obvio que si no se contiene en la súplica no puede el juzgador estimar o desestimar una acción no ejercitada por mucho que esas manifestaciones figuren en los hechos y en la fundamentación jurídica de tal demanda, obviando que tales hechos y tal fundamentación no son sino el sustento de la pretensión que se ejercita, de la acción que se formula, de la petición que se insta, debiendo en ella fijarse con precisión y claridad lo que se pide, art. 399.1 LEC , en lógica correlación con el artº. 218 LEC que establece que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas, así como con otras pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y en este pleito la demanda no fue modificada ni precisada oportunamente en ningún momento procesal ni siquiera en la audiencia previa en la que la parte demandante ya conocía la alegación de la demandada sobre lo limitado del petitum contenido en la súplica de la demanda puesto que así expresamente se manifestó en la contestación, y en ella sólo se instó la declaración de nulidad radical y absoluta no por la falta de consentimiento, sino única, concreta y expresamente por infracción del artº. 81.1 LSA o subsidiariamente la declaración de incumplimiento sólo de tal precepto con las consecuencias indemnizatorias oportunas.

No se ejercitó la acción de nulidad relativa por vicio en la prestación del consentimiento, con la posible apreciación de la caducidad de la misma, no se instó tal declaración por deficiencias en la información precontractual sobre la operación, una simple compra de acciones, concepto éste sobradamente conocido como conocido es el carácter eminentemente volátil de tales títulos, no se instó una declaración de incumplimiento de deberes contractuales de información, sólo se instó la nulidad absoluta y en concreto por la vulneración de tal precepto, y en consonancia con ello la sentencia recurrida valora la prueba practicada en relación tanto con la prohibición contenida en ese apartado del precepto, el 1, como la excepción a él para las entidades bancarias establecida en su apartado 3, y esa valoración sobre esa acción ejercitada, sobre la normativa aplicable a ella y sobre las pruebas practicadas consideraciones que se vierten en la resolución de instancia no es objeto en el recurso de alegación alguna, salvo las genéricas consideraciones que se vierten en la alegación sexta del recurso, carentes de sustento distinto a la mera consideración subjetiva del recurrente.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Echavarría Terroba contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Alcorcón de fecha 5 de octubre de 2015 en autos de juicio ordinario nº 691/14 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.