Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 786/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0117237
Recurso de Apelación 786/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 960/2013
Demandante/Apelante: DON Pedro Antonio
Procurador: Doña Isabel Afonso Rodríguez
Demandado/Apelado: DOÑA Delfina
Procurador: Don Julio Cabellos Albertos
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas, bajo el nº 960/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del
Rey, entre partes:
De una, como apelante, Don Pedro Antonio , representado por el Procurador Doña Isabel Afonso
Rodríguez.
De otra, como apelada, Doña Delfina , representada por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alfonso Rodríguez, en nombre de Pedro Antonio , frente a Delfina , elevando a definitivas las medidas provisionales acordadas en el Auto de 13 de febrero de 2014, y su aclaración de 25 de marzo de 2014; y manteniéndose el resto de las acordadas en la Sentencia de 13 de octubre de 2011 que no resultan afectadas, sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencia civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pedro Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Delfina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia compartida por semanas, con extinción de la obligación de la pensión de alimentos, cese de la adjudicación del uso de la vivienda familiar a la menor, concediendo un plazo de 12 meses a la madre para su desalojo, y fijándose el régimen de visitas de mitad de Navidad, Semana Santa y verano, por periodos de 15 días.

Reitera la relación que tiene la menor con el nuevo hijo nacido de otra relación, advierte que el padre tiene la capacidad para la custodia, sintiéndose discriminado el demandante y haciendo mención al informe pericial psicosocial que recomienda la custodia compartida a partir de los seis años de edad, señalando que la demandada convive con su actual pareja, en el domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes, afrontándose el pago de la hipoteca en el importe de 680 ? mensuales.

La parte apelada, así como el Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.



TERCERO: Teniendo en cuenta la anterior doctrina, es lo cierto que en su momento se dictó sentencia de fecha 13 de octubre del 2011 , que aprobó el convenio de 11 de mayo del mismo año, otorgándose la custodia en favor de la madre y estableciéndose un régimen de visitas normalizado a partir del año 2013 para con la menor, al tiempo que se otorgaba el uso de la vivienda familiar en favor de la hija y de la madre, vivienda propiedad de ambos al 50%, debiéndose abonar cuotas hipotecarias por importe de algo más de 800 ? mensuales, y ello al 50%, estableciéndose la pensión de alimentos en la cuantía de 600 ? mensuales y debiéndose afrontar los gastos extraordinarios al 50%.

En el presente procedimiento se dicta auto de medidas provisionales, de fecha 13 de febrero del 2014, acordando mantener la custodia en favor de la madre, ampliando el régimen de visitas en favor del padre, reduciendo la cuantía de los alimentos al importe de 350 ? mensuales, valorándose que el demandante ya no percibe ingresos como jugador de fútbol.

Nada ha cambiado desde que se dictó la sentencia antes aludida y el auto de medidas provisionales no es motivo para acordar la medida interesada por la parte apelante el hecho de que la hija haya cumplido ya los seis años, o que el padre tenga una nueva pareja y un nuevo hijo.

Es lo cierto que ha habido muchos conflictos entre los progenitores, que ha determinado la existencia de denuncias, juicio de faltas, ejecuciones en razón de incumplimientos de obligaciones.

Por lo demás, es lo cierto que el informe pericial psicológico emitido en modo alguno puede vincular al Tribunal, pues únicamente se advierte que a partir de los seis años de edad de la menor sería factible la guarda y custodia compartida, siendo así que también se advierte que hasta este momento el sistema de custodia en favor de la madre ha resultado positivo, de modo que dicho informe aventura una hipotética situación de futuro positiva, circunstancia que modo alguno es previsible en este momento.

Téngase en consideración que se ha ampliado notoriamente el régimen de visitas, lo que asegura la relación personal, familiar, emocional y material de la menor con el padre.

También debe tenerse en cuenta que se ha reducido la cuantía de los alimentos, con respecto a la que venía establecida en la anterior sentencia, valorando la actual situación del recurrente.

Por todo cuanto antecede, es lo procedente desestimar todos los motivos del recurso interpuesto por la parte apelante.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de Don Pedro Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas nº 960/13, seguidos a instancia del citado contra Doña Delfina , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0786- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe