Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 173/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.47.2-2012/0000739

Recurso de Apelación 173/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 55/2012

Apelante: D. /Dña. Felipe

PROCURADOR D. /Dña. JORGE DELEITO GARCIA

Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ERALAN, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

ERALAN SA

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA nº 221/2016

En Madrid, a 10 de junio de 2016.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 173/2016, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 55/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, derivados del concurso nº 376/2011 referente a la entidad ERALAN SA.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Felipe , representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado D. José María González Sardiña y, como apelada, ERALAN SA, representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y defendida por el Letrado D. Carlos González Baylin García y ADMINISTRACION CONCURSAL DE ERALAN, S.A, representada por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales del incidente concursal nº 55/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de enero de 2012 por la representación de D. Felipe en el seno del proceso concursal al que la entidad ERALAN SA se halla sometida (con el nº de autos nº 376/2011), en la que, tras exponer aquél los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba:

'...se dicte sentencia estimando la pretensión de mi representada, y en consecuencia:

1.- Minore el importe que figura en la relación de deudores del Inventario respecto a mi representada con los datos consignados en el presente escrito, reconociéndose que la única deuda que Felipe mantiene con ERALAN S.A., asciende a día de hoy a 132.742,51 €, en concepto de liquidación y a 77.626,33€ en concepto de retenciones, en vez de la consignada en dicho Inventario, sin que las mismas resulten todavía, líquidas, vencidas y exigibles y a resultas de las acciones directas ejercitadas.

2.- Incluya a Felipe , en la relación de acreedores por los conceptos comunicados en su día, con la calificación que a continuación se señala:

. Reparaciones pendientes de ejecución: debiendo calificarse como crédito contingente contra la masa.

. Daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, debiendo calificarse como crédito contingente contra la masa.

Subsidiariamente, en caso de que no se admitiera la minoración del importe consignado en el Inventario, con motivo de las reparaciones efectuadas por cuenta de la concursada, incluya, además de los créditos contingentes contra la masa anteriormente señalados, otro crédito contra la masa a favor de Inmuebles Carpe S.A. Líquido, vencido y exigible de 1207.447,49 €'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de Don Felipe contra la Administración Concursal de ERALAN S.A y la concursada sobre impugnación de inventario y lista de acreedores minorando el inventario en las sumas que indica la AC en el punto 1 del suplico de la contestación a la demanda; y todo ello sin expresa imposición de costas'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Felipe se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 31 de marzo de 2016, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 9 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de debate lo constituye el tratamiento que merece en el inventario del concurso de ERALAN SA (declarado por auto de 3 de junio de 2011) el derecho de crédito que ésta ostenta contra D. Felipe como consecuencia del contrato de obra que vincula a ambos. Dicha relación tuvo por objeto la construcción de una vivienda unifamiliar sobre una parcela sita en el CAMINO000 nº NUM000 de Alcobendas. El derecho de la concursada lo sería por la cantidad pendiente de pago correspondiente al precio de la ejecución de la mencionada construcción.

El contrato de obra data de marzo de 2009 (en el que se subrogó ERALAN SA en junio) y se fueron emitiendo certificaciones mensuales, que se iban pagando, aplicando una retención del 5% en garantía de la correcta ejecución de la obra. La obra finalizó el 19 de octubre de 2010, extendiéndose un acta de recepción con reservas, que reseñaba las deficiencias de la misma que tenían que ser subsanadas.

La no ejecución de las obras de subsanación conllevó que D. Felipe , tras ponerlo en conocimiento de ERALAN SA, tuviera que acometerlas por su cuenta y satisfacer su importe.

La cifra, y su desglose en partidas, reflejada en el inventario por la administración concursal fue objeto de impugnación por parte de D. Felipe , que no estaba de acuerdo con el importe de la deuda que le atribuían a favor de ERALAN SA, ya que consideraba que debía ser reducida por diversos conceptos y además afirmaba ostentar un crédito contra la masa del concurso de ERALAN SA. Ésta última pretensión fue rechazada por el juzgado, que consideró improcedente suscitar ese asunto en este trámite impugnatorio, sin embargo fue parcialmente estimada la impugnación para aceptar una reducción, pero sólo en la medida en la que la propia administración concursal se mostraba dispuesta a corregir su propuesta inicial.

La decisión de la primera instancia no ha satisfecho al impugnante, que defiende que el importe total del precio de la obra estuvo sujeto a variaciones en el tipo del impuesto sobre el valor añadido que la administración concursal no ha tenido en cuenta al efectuar sus cálculos, que exige que del precio pendiente se detraiga el importe de todas las reparaciones que ha tenido que efectuar para solventar los defectos de la obra, que pide que no se le imputen partidas indebidas y que solicita que se tenga en cuenta que ha recibido reclamaciones judiciales (una por parte de un subcontratista, en el ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra, y una orden de retención de pagos proveniente de una demanda interpuesta por un tercero contra ERALAN SA), lo cual debería ser también descontado, en su momento, de la parte del precio pendiente de satisfacción.

SEGUNDO.- Lo que primero que debemos aclarar, vistos los términos del debate en el que pretendía sumirnos la parte demandada, es que no nos enfrentamos, en sentido estricto, a un problema de limitación a los efectos de una compensación legal ( artículo 58 de la LC en relación con las previsiones del artículo 1196 del C. Civil ).

La compensación está prevista en el artículo 1195 del C. Civil como una de las causas de extinción de las obligaciones y presupone la concurrencia de una situación en la que los titulares de los créditos son, de modo simultáneo, acreedores y deudores entre sí. Ello puede devenir, teóricamente, tanto de obligaciones que respondan a un mismo origen como que deriven de títulos diferentes, aunque los precedentes jurisprudenciales son claramente partidarios de ceñir dicha institución al segundo caso. En coherencia con ello, la jurisprudencia considera que en el ámbito concursal las reglas limitativas a los efectos de la compensación donde realmente tienen sentido es cuando estén en juego derechos que surjan de distintas relaciones jurídicas establecidas entre las partes que hayan dado lugar a créditos respectivos para cada una de ellas, ya que es ahí donde tiene encaje una regla protectora del principio de la 'par conditio creditorum' (pues si se da por extinguida una obligación merced a lo que se debe por otro título distinto se interfiere en la composición del activo concursal en beneficio de un solo acreedor). En cambio, cuando el problema se suscita en el seno de una misma relación jurídica opera la denominada función de garantía, que se concreta en la concreción de cuál debe ser el resultado de la mera liquidación de un mismo contrato que vincula a acreedor y concursado, de modo que lo único de lo que se trataría es de establecer, en función de lo que cada uno haya o no hecho en cumplimiento de lo que estaba estipulado, cuál el saldo final que debiera lucir bien en la masa activa o bien en la pasiva.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 24 de julio de 2014 ( con cita de las precedentes de 30 de diciembre de 2011 , 18 de febrero de 2013 y 15 de abril de 2014 ), referida al campo concursal, no deben aplicarse las previsiones limitativas propias del régimen de la compensación cuando de lo que se trata es de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de alguna de estas obligaciones se produzca en un trámite posterior a la declaración de concurso de una de las partes.

En el caso que aquí nos ocupa de lo que se trata es de determinar qué saldo resulta a cargo del dueño de la obra en favor del constructor del inmueble, puesto que aquél tiene una parte del precio pendiente de pagar (ya que efectuó retenciones durante el desarrollo de la obra en garantía de su adecuada terminación), pero, a su vez, existen importes que vendrán a minorar la cantidad a satisfacer como consecuencia de la liquidación de la relación (por razón de reparaciones costeadas por el dueño de la obra, facturas satisfechas directamente por éste a subcontratistas, etc)

TERCERO.- En definitiva, estamos ante un mero problema matemático de suma y resta de partidas para llegar al resultado final de la liquidación de la relación contractual. En la realización de esa operación hay que partir del importe total de la obra, que no es objeto de controversia. A él debe adicionarse el impuesto sobre el valor añadido (IVA) que grava fiscalmente este tipo de operaciones y que ha de ser satisfecho por el destinatario de la obra, debiendo tener presente que se produjo una variación legal en el tipo aplicable durante el desenvolvimiento de la relación (fruto de la previsión contenida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010). Éste es el primer aspecto en el que tiene razón la parte apelante, pues sobre una parte de la facturación, según fuera o no anterior a 1 de julio de 2010, resultaba aplicable el 7 % y sobre la otra el 8 %.

Además, procede tener en cuenta el importe de las partidas de obra que el impugnante tuvo que costear para solventar las deficiencias que la misma presentaba. Esto se efectuó previa comunicación a la constructora e, incluso, con la aquiescencia de la misma. El que no se pidiera además autorización a la administración concursal, pese a que hubo reparaciones que finalmente se efectuaron después de la declaración de concurso, no es aquí lo relevante (ni siquiera se está polemizando sobre una eventual clasificación como postconcursal de este concepto, lo que no obstaría, en cualquier caso, a que fuese de cargo de la concursada), pues lo que hay que enjuiciar es si las deficiencias existían y si lo que el impugnante pretende descontar se corresponde, precisamente, con el justo precio de su realización. El modo de actuación del dueño de la obra o promotor se ajustó a lo que estaba previsto en el contrato (en concreto en la estipulación 11.3.B, tras la realización, como así fue, de una acta de recepción de las obras con reservas) y se deriva además de la recta aplicación de las reglas que rigen la contratación ( artículos 1089 , 1091 , 1101 , 1254 , 1255 y 1258 del C. Civil ). La documentación presentada por la parte impugnante justifica la existencia de las deficiencias, el requerimiento a la constructora para que las solventase y la actuación supletoria del dueño ante la inacción de aquélla, así como el coste de las labores de subsanación que éste acometió. Procede, por lo tanto, el descuento de su cuantía total de la parte del precio que estaba pendiente de pago.

Merced a ello, este tribunal considera que hay que realizar modificaciones en el inventario del concurso de ERALAN SA, que debía estar actualizado a la fecha de emisión del informe ( artículo 82.1 de la LC ) y que puede, además, sufrir variaciones durante el progreso del proceso, en lo que respecta al derecho de crédito que la concursada ostenta en contra de D. Felipe , que serán del siguiente tenor: 1ª) la partida 43.000.000 quedará en 132.742,51 euros, como consecuencia de sustraer al precio total de la obra (3.970.534,20 euros, IVA incluido), el importe pagado (3.652.717,87 euros) y el de las retenciones (185.073,82 euros); 2ª) la partida 43.080.000 quedará en 77.626.33 euros, fruto de descontar la cifra de 107.447,49 euros como consecuencia de las reparaciones efectuadas en la obra por el impugnante; y 3º) procede la eliminación de la partida 43.020.000 por importe de 12.292,51 euros, porque no consta que se corresponda con una deuda a cargo del impugnante.

CUARTO.- El impugnante ha justificado que estaba sufriendo una reclamación en vía judicial por parte de un subcontratista (ante el Juzgado de Primera Instancia nº 72 - proceso nº 1025/2011), derivada del impago al mismo por parte de la contratista, que lo es la concursada ERALAN SA, merced al ejercicio de la acción directa que puede ejercitarse contra el dueño de la obra ( artículo 1597 del C. Civil ). En dicha sede judicial (merced al recurso de apelación resuelto por la sección 13ª de la AP de Madrid- auto de 14 de febrero de 2014, nº de rollo 132/2013 ) ya se ha decidido que por las circunstancias temporales de dicha reclamación la misma no quedaba paralizada merced a las reformas que por la Ley 38/2011 se introdujeron en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Se trata, por lo tanto, de una polémica zanjada que no puede ser reabierta. El pago de ese importe se detrae directamente de lo que el dueño de la obra o el promotor de la misma adeudara al contratista, que era el obligado ante quienes fueron por él subcontratados para la realización de determinados trabajos. De manera que estamos ante otra partida de la que no puede prescindirse para la justa liquidación del precio pendiente por el contrato de obra objeto de este incidente.

QUINTO.- También ha justificado el apelante que recibió un requerimiento de embargo sobre derecho de crédito procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid por razón de una reclamación que un tercero sigue contra ERALAN SA. No consta, sin embargo, que el impugnante haya desembolsado nada por ese concepto. Es un efecto inherente a la declaración del concurso de ERALAN SA el que quedaron suspendidas las ejecuciones en contra del patrimonio del concursado ( artículo 55 de la LC ), por lo que el acreedor de dicha entidad ha tenido que quedar sujeto a las resultas de dicho proceso universal. D. Felipe nada tendrá que entregarle como consecuencia de un proceso de ejecución individual iniciado por aquél. No hay razón, por lo tanto, para minorar por este concepto lo que ha de lucir en el inventario concursal como derecho de crédito a favor de la concursada.

Fruto del resultado final de las operaciones de liquidación de la relación contractual que hemos ido analizando el inventario reflejará la cifra que efectivamente adeuda D. Felipe a ERALAN SA. Eso es lo que podrá serle exigido, a través del cauce correspondiente, que satisfaga a la masa del concurso de esa sociedad.

SEXTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia, como consecuencia de la parcial estimación de la demanda, tal como resulta de la regla prevista en el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

SÉPTIMO.- La estimación del recurso, ya sea total o siquiera parcial, supone la no imposición de las costas derivadas de la apelación, tal como se prevé en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felipe contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el incidente concursal nº 55/2012, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos que:

1º) estimamos, en parte, la demanda presentada por D. Felipe ;

2º) ordenamos las siguientes modificaciones en el inventario del concurso de ERALAN SA en lo que respecta al derecho de crédito en contra de D. Felipe :

1ª.- la partida 43.080.000 quedará en 77.626.33 euros;

2ª.- la partida 43.000.000 quedará en 132.742,51 euros;

3ª.- la eliminación de la partida 43.020.000 por importe de 12.292,51 euros; y

4ª.- del saldo provisional que debe quedar inventariado como crédito contra D. Felipe por importe de 210.368,84 euros deberá todavía ser detraída la cantidad que éste tenga afrontar por causa de la reclamación tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid (proceso nº 1025/2011).

3º) no es procedente efectuar expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito que hubiese tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.