Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 191/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00221/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 191/16

Asunto: ORDINARIO 115/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.221

En Pontevedra a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 115/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 191/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Bernardino , D. Noemi , representado por el Procurador D. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. PABLO QUINTEIRO MORE NO, y como parte apelado-demandado: D. Constancio , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOPEZ LAGO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 30 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de D. Bernardino y su esposa Dña. Noemi contra D. Constancio , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Palacios Palacios. Con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardino y D. Noemi , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Bernardino y Dª Noemi se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 115/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados que no acogió su pretensión de reclamación de cantidad y rendición de cuentas formulada contra su hermano D. Constancio .

Alega a su favor que la Sentencia incurre en incongruencia extrapetitum toda vez que considera la existencia de un usufructo cuando nunca había sido alegado, en la contestación a la demanda se insiste en que el dueño real de los predios es su padre, alega mejoras y un hipotético derecho de crédito a favor de quien las hizo y un consentimiento de los dos hermanos basado en las mejoras y en supuesto pago del precio por el hipotético propietario. No existe prueba de que fuese el padre en connivencia con el demandado el que explotase solo el negocio, ni cabe admitir la existencia de un usufructo gratuito y verbal sobre un inmueble. El demandado asume que le regala toda la uva a su padre sin el permiso de su hermano. No existió nunca consentimiento para tal circunstancia siendo así que su padre tiene un bar donde vende el vino.

A dicha pretensión se opone D. Constancio aduciendo que existe cosa juzgada porque el título para actuar en este procedimiento es la reclamación de cantidad derivada de la existencia de una comunidad, y dicho planteamiento debió haberse efectuado en el pleito anterior. No existe incongruencia en el hecho de que se reconozca por la sentencia que ambos hermanos consintieron en que su padre explotase las fincas que ahora están divididas, y nunca se impidió. No existe incongruencia porque no es está pidiendo que se reconozca al padre un derecho de usufructo, sino que en la contestación de la demanda se afirmó que nada se reclamó a su padre porque se consintió que explotase las fincas antes de su reparto ya que las había comprado él.

Vaya por delante que no procede el análisis de la alegación de cosa juzgada toda vez que, habiendo sido rechazada en la instancia, la parte recurrida debió impugnar la sentencia para el caso de que efectivamente pudiera darse el caso de estimación de la pretensión del recurrente. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1987 expone que 'la adhesión a la apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como un recurso de apelación autónomo, bien que subordinado en cuanto al tiempo; consiguientemente, el que se adhiere al recurso se convierte en verdadero apelante, en cuanto a los aspectos que han sido objeto de la adhesión; y asimismo, el artículo 858 (de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ) ni condiciona ni limita el alcance y efectos de la adhesión a la apelación, como aparece claramente del párrafo "sobre los puntos en que crea le es perjudicial la sentencia" sin excluir ninguno de ellos', por lo que 'en el supuesto que nos ocupa, recurrida la sentencia del Juzgado debió impugnarse. Si el apelado no impugna expresamente la desestimación de la excepción por él formulada en primera instancia, se le tendrá por conforme en dicho pronunciamiento perjudicial para él y el tribunal ad quem no puede entrar a conocer de esa excepción, cuya desestimación ha sido consentida. Particularmente lo contemplan las STS de 5 de junio d 1992 para el caso de la prescripción, la de 14 de marzo de 1995, 25 de noviembre de 1996, 23 de junio de 2006 que cita las de 22 de marzo de 2005, 22 de marzo de 2002, 7 de noviembre de 2001 y 25 de octubre de 2001, cuando entienden que el demandado absuelto en el fondo que pretende que la excepción implícitamente desestimada en primera instancia sea de nuevo examinada por el tribunal ad quem, habrá de adherirse a la apelación.

Por tanto, habiendo sido rechazado la excepción de cosa juzgada de la acción al demandado por la resolución a quo, si este deseaba que pudiera ser acogida en esta alzada, no obstante, al recurrir el actor apelante, debió haber impugnado la sentencia porque existía un gravamen que justifica el recurso y hace necesaria la impugnación para evitar tener a la parte por consentida en la desestimación de la excepción.

SEGUNDO.-La acción en reclamación de la cantidad de 40.393,73 euros más intereses, contra D. Constancio , se formuló en su día alegando que:

-D. Bernardino y su esposa eran propietarios pro indiviso de la mitad de la finca rústica ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca registral NUM003 y de la mitad de la finca rústica ' DIRECCION001 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , finca registral NUM007 y su hermano, el demandado D. Constancio , era propietario de la otra mitad indivisa de las referidas fincas.

-Las fincas eran explotadas en exclusiva por el demandado, sin permitir a los demandantes obtener frutos o rentas y sin rendir cuentas.

-El 15 de junio de 2012 se presentó demanda de división de cosa común, registrada como autos n° 27872012 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cambados. Finalmente, la situación de indivisión terminó por el contrato de disolución de comunidad elevado a público el 8 de noviembre de 2012.

- El pleno dominio de la finca ' DIRECCION000 ' que tiene un valor de 70.136 euros se adjudicó a D. Constancio . Y a los demandantes se le adjudicó la finca ' DIRECCION001 ' que tiene un valor de 29.854 euro. En el momento de la firma, en compensación, el demandado entregó a la parte actora 20.136 euros, quedando extinguido el condominio.

- Desde el año 2000 hasta la extinción del condominio, el demandado percibió la totalidad de los rendimientos derivados de la producción de viñedo de las fincas, siendo ahora reclamada la mitad de esos rendimientos.

-El perito D. Luis Carlos ha calculado los rendimientos brutos de ambas fincas desde el año 2000 a noviembre de 2012, que ascenderían a 80.747,73 euros, por lo que la mitad que correspondería a los demandantes sería 40.393,73 euros.

-Se reclama también la cantidad de 13.656,54 euros en concepto de intereses devengados hasta el 17 de octubre de 2013, más los que se devenguen.

-Desde la adquisición de las fincas pro indiviso se realizaron por el padre de ambos, D. Miguel Ángel , importantes y cuantiosas mejoras

-Además de las mejoras realizadas, el padre de ambos también costeó el precio de la venta efectuada en documento privado por la vendedora Dña. Olga , siendo testigo D. Alfredo .

-Tanto el demandante como el demandado vinieron consintiendo que fuera el padre quien explotase las fincas

-El demandado no ha percibido rendimiento alguno, motivo por el que durante los años de condominio no se le efectuó reclamación alguna.

-La cosecha era vinificada por el padre de ambos, para explotación del 'Bar Dopazo'.

-La parcela adjudicada al demandado continúa siendo explotada por su padre y no ha sido incluida en el Registro Vitícola.

TERCERO.- De la incongruencia.-Sostiene el apelante a través de un largo motivo de recurso que la Sentencia dictada en la instancia es incongruente porque entiende que sobre el predio común de los litigantes existía un usufructo verbalpor parte de su padre que le daba derecho a percibir los frutos del mismo desde el año 2000 hasta la división entre ellos en noviembre de 2012, cuando es así que dicho argumento no fue alegado por la contraparte al contestar a la demanda.

El art. 218.1 LEC establece como requisito interno de la SENTENCIA civil, junto con los de claridad, precisión y exhaustividad, el de congruencia; si bien, en su párrafo 2º, lo delimita en atención al principio iura novit curia, al imponer al juzgador que, sin apartarse de la causa de pedir que las partes hayan querido hacer valer, resuelva conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La congruencia se puede definir como el deber que se le impone al órgano jurisdiccional de dictar Sentencia conforme a las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, de modo que aquél no podrá dar más de lo pretendido por el demandante (o por el demandado reconviniente), menos de lo reconocido por el demandado (o por el demandante reconvenido), ni resolver sobre un objeto procesal distinto del que las partes hayan decidido traer al proceso1; lo que, como se verá, nos permite distinguir varios tipos de incongruencia en función de cuál de estos deberes haya incumplido el juzgador.

Por tanto, a efectos de determinar si la Sentencia es o no congruente, es necesario establecer una correlación o comparación entre lo pretendido por las partes y lo resuelto por el juez. El art. 218.1 LEC es muy genérico e impreciso a la hora de fijar los términos de esta correlación, ya que se limita a disponer que las Sentencias deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. No obstante, la doctrina más reciente considera que tal correlación se debe establecer, no sólo entre las pretensiones de las partes formuladas en sus escritos de alegaciones y la parte dispositiva de la Sentencia, sino entre la actividad procesal de las partes y la actividad del juez desplegado en la resolución, porque de otro modo se descuidarían ciertos supuestos de incongruencia.

Añade el alto Tribunal respondiendo a la cuestión planteada que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 31/2014, de 12 de febrero ). De tal forma que, según la STS de 6 de junio de 2013 , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».'

A su vez la causa petendi es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, por tanto, no cabe hablar en el caso que nos ocupa de una violación de la causa petendi que únicamente predicable de la petición que formula la parte actora, que no de los hechos introducidos por el demandado al contestar. Cuando el apelante fundamenta su recurso en dicho tipo de incongruencia por causa de los hechos alegados por el demandado, lo que cabría apreciar es una falta de prueba por su parte respecto de ellos, o de un error de la valoración de la prueba por parte del juzgador, pero nunca, insistimos de una incongruencia por alteración de la causa petendi.

En suma, la sentencia impugnada no ha alterado la causa petendi de la demanda ni la causa petendi de la demanda que venía integrada por los hechos alegados como constitutivos del derecho a obtener una indemnización por los frutos recibidos por el copropietario en exclusiva del predio ' DIRECCION000 y DIRECCION001 ' por parte de D. Constancio , y sobre ello se pronuncia la sentencia para desestimarlo al entender que había consentido el actor en que los percibiese su padre.

TERCERO.- Del error en la valoración de la prueba.-La parte demandada sostiene que el progenitor de los litigantes ha sido el que ha venido explotando las fincas para el bar Dopazo y cobrado los rendimientos, además de hacer mejoras sobre ella. Por tanto, él no percibió fruto alguno de dicha finca, y que nunca percibió las cosechas porque se hizo para compensar el precio pagado por las fincas que él abonó, de ahí que no tenga que abonar a los actores lo que ahora solicitan.

Examinada la prueba practicada en autos revela que el demandado ayudó a vinificar a su padre las uvas de la DIRECCION000 ', que luego vendía en el Bar Dopazo, pero no le pagaba nada por ello. Lo hizo así porque pagó la finca. Se hicieron grandes reformas en las parcelas por su padre, y su hermano nunca le reclamó nada por ello.

Bernardino declaró que decidió disolver el condominio con su hermano, antes nunca le reclamó por los frutos a este, se lo reclamó a su padre de palabrahablando con él varias veces, pero no judicialmente. Las relaciones con ellos han venido a peor, con su hermano no tiene relación. Su padre y su hermano vendían el producto de la cosecha en el bar.

Alfredo , manifestó ser primo de Maruja de la madre de los litigantes, fue testigo de la venta de la finca por parte de Dª Olga , no tiene interés en el pleito es muy desagradable y se acaba de enterar. Le dijeron que era una compraventa, le leyeron los últimos párrafos y firmó. La finca estaba muy deteriorada a la fecha de la venta y habiéndosela ofrecido a él no la quiso por eso. La explotaba el padre de los litigantes, se acuerda de verlo allí con el tractor.

D. Miguel Ángel , padre y suegro de los litigantes declara que los hijos son iguales para él, cree que está aquí por celos entre sus hijos Cree que José no le puede reclamar dinero a Constancio por el producto de unas fincas, que él compró y puso a nombre de los dos. Siempre las trabajó él, las puso a producir con rendimiento desde hace 4 ó 5 años. Desde el año 1998, Bernardino nunca le reclamó nada por las uvas y, no es cierto que Bernardino le entregara 5 millones de pesetas para que se lo entregase a Olga (la vendedora). 12 millones los pagó él con un pagaré, y el resto poco a poco, la finca la compró él, puso las cepas, los postes y todo, la ha trabajado y la sigue trabajando.

Pues bien, a la vista del conjunto probatorio la Sala coincide en cuanto al fondo con la resolución a quo, y la valoración de la prueba que realiza, con independencia de que no consideremos la existencia de un usufructo toda vez que tanto la STS 26 de mayo de 2014 como la STS de 22 de abril de 2013 , afirman que efectivamente la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC .

Ello no empece, sin embargo, que la Sentencia deba revocarse en cuanto a su conclusión desestimatoria toda vez que el actor no ha demostrado que su el demandado hubiera obtenido rendimiento alguno del predio antes de su división en el año 2012, que por lo cual deba compartir con su hermano. En efecto, no se trata solo de que el inmueble haya sido explotado por su padre desde su adquisición, según este mismo declara (y es el progenitor de ambos, que confiesa no tener animadversión a este hijo), quien además la puso en producción a su coste lo que se corroboró testificalmente por el Sr. Alfredo . Pero, incluso, ha sido el propio demandante el que manifestó que sí le reclamó a su padreverbalmente muchas veces para que compartiera con él la rentabilidad del predio, lo que evidencia que efectivamente, Constancio no es el legitimado para soportar la acción.

Por otra parte, dejando de lado la cuestión relativa al pago del precio en la compra del terreno, llama poderosamente la atención el hecho de que, durante un largo lapso de tiempo, doce años, desde la compra de la finca no se hubiera intentado por los actores ninguna reclamación con el demandado, lo que de ninguna manera consta probado ni intentado si no es hasta la firma del acuerdo de disolución del condominio. Por el contrario, sí resulta significativo y toda la prueba practicada apunta en la dirección de que los hoy actores permitieron a su padre, por el negocio que fuere -no interesa a este pleito cuál: concesión graciosa, precario, acuerdo como modo de pago por haber abonado el precio el padre o parte del mismo, etc.- explotar la finca antes de su división, lo que se colige de las manifestaciones obrantes en autos, y sobre todo del consentimiento prestado a que aquel plantara las cepas, cerrase la finca y recolectase la uva, algo que de no ser consentido, hubiera quedado rastro en el pleito y sin embargo no existe.

En suma, que la demanda no podrá prosperar toda vez que D. Constancio no está obligado a soportar la acción toda vez que no está probado que hubiese obtenido rendimiento de la finca y sí que los actores consintieron que lo hiciera el padre de los dos litigantes.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Bernardino y Dª Noemi representados por el Procurador D. Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 115/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.