Sentencia Civil Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 216/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DEZ A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 216/16

Nº Procd. Civil : 127/15

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 221

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de noviembre de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 127/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 216/16; seguidos entre partes, de una comoapelanteD. Desiderio , representado por el/la Procurador/a D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por el/la Letrado/a D. BALTASAR PASTOR ALVAREZ, y de otra comoapeladaDª Leonor , representado/a por el/la Procurador/a D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido/a por el/la Letrado/a Dª CARMEN JUANES CACHO , sobre reclamación de cantidad por ejecución de obras.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 127/15, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de la administración concursal de D. Desiderio , contra Dª Leonor , absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de noviembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- El actor reclama a la demandada el importe de la obra ejecutada en una peluquería: 990 € por desmontaje de tarima y desescombro de pavimento de tarima; 2.000 € por arrastrelamento y nivelación de 100 m2 suelo para la colocación de tarima de roble de 22 m según normativa; 1.500 € por arrancar papel de paredes para la colocación de paneles y madera para pintar y de cristales; 6.000 € por la venta y colocación, lijado y barnizado de 100 m2 tarima maciza de roble de 22 m; 1.700 € por fabricación de dos falsos tabiques de friso para la separación de ambientes; 700 € por la venta y colocación de rodapié lacado en blanco y 2.800 € por la fabricación de muebles auxiliares de peluquería.

Opuesta la parte demandada a la reclamación, recae sentencia que desestima la demandada con base en los siguientes argumentos: 1) Desestima la pretensión del actor en relación a las partidas de desmontaje de tarima y desescombro, arrastrelamiento y nivelado de suelo para colocación de tarima de roble; venta, colocación, lijado y barnizado de tarima de roble macizo y fabricación de dos falsos tabiques de friso, pues según el informe pericial de la parte demandada y el perito judicial dichas partidas no figuran realizadas; 2) Desestima la pretensión de pago de la partida de arrancar papel de las paredes, pues al margen de desconocer los metros cuadrados de extensión no se puede comprobar que existiera papel antes, pues los peritos no pueden constatar que estuviera colocado, no hay documentación gráfica de su existencia y un testigo, que fue el que reformó el local con anterioridad, declaró en el acto del juicio que colocó paramentos de ladrillo visto, por lo que sería ilógico ponerle encima papel y que ha ido con su mujer a la peluquería y nunca ha visto papel; 4) De las partidas que se podrían considerar realizadas, en concreto venta y colocación del rodapié y fabricación de muebles, que por cierto en la factura no se especian los metros cuadrados de rodapié y tampoco el número de los muebles, desestima la pretensión por tres razones: a) En relación a los materiales empleados no se acredita que los que justifica con las facturas de proveedores hubieran sido destinados a la peluquería, salvo las facturas de Lantarón, b) La obra fue realizada por un tercero, como ha declarado el testigo que la realizó, habiéndole pagado la demandada, quien afirma que vio a la demandada pagar a Lantarón el precio de lo suministrado; 5) En todo caso, dado que las obras se realizaron durante el matrimonio, el cual ha concluido, sin que el actor hubiera reclamado a su esposo ninguna cantidad y tras cuya ruptura ha habido enfrentamiento entre ambos, incluido un procedimiento penal que terminó por sentencia condenatoria del actor, concluye que la obra fue realizada para ayudar a su esposa, sin convenir contraprestación.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos; 1) Error en la valoración de las pruebas, pues en los fundamentos de derecho segundo se refiere al informe pericial de la parte demandante, cuando esta no solicitó informe pericial; 2) El mismo error sobre la inejecución de determinadas partidas, la tarima de roble laminado, el arrancado de papel y el tabique de friso, pues en efecto no se ejecutaron conforme consta pericialmente, pero sí que se modificaron dichas partidas por laminado de tipo libro, colocación de zócalo de cristal y una mampara de cristal; 3) El mismo error al haber estimado la sentencia que la obra fue ejecutada por el testigo Don Ricardo , pues la obra ejecutada es de carpintería, la profesión del actor, interesado la demandada un préstamo ICO de 18.000 € para hacer frente a las obras, habiendo elaborado el actor una factura por forma con la descripción y valoración de las obras para las que solicita el préstamo, estando todas las facturas a su nombre y ninguna a nombre de su mujer para acreditar que pagó su importe, habiendo reconocido el testigo don Ricardo que cuando trabajó lo hizo lo hizo por cuenta del actor, con sus medios materiales y económicos; 4) La no gratuidad en el contrato, pues no se ha destruido la presunción de onerosidad; 5) La declaración del testigo sobre el pago a Lantarón no puede tener valor probatorio, pues las facturan incluyen muchas partidas algunas de las cuales no se corresponde con esta obra; 6) Vulneración de la doctrina jurisprudencia sobre la incongruencia de la sentencia, pues lo que se reclamó fueron los trabajos realizados para acondicionar la peluquería con aporte de materiales, por importe de 18.096 €, y aunque los reflejados en la factura pro forma no coincidan con los realizados realmente, sí que se ha demostrado que se suministraron los materiales abonados por el actor.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe prosperar, pues en efecto el informe pericial es de la parte demandada, pero dicho error debió corregirse mediante el correspondiente recurso de aclaración.

CUARTO.- El segundo y sexto de los motivos del recurso deben prosperar parcialmente, pues si bien no cabe ninguna duda de que en la factura base de la reclamación figuran siete partidas, habiendo dictaminado los dos peritos, el de la parte demandada y el judicial, lo que confirmó el testigo don Ricardo Prada, que estuvo ejecutando las obras de la peluquería, que no figuran realizados el desmontaje de la tarima y desescombro de pavimento, el arrastrelamiento y nivelado del suelo para colocación de tarima; la venta, colocación, lijado y barnizado de tarima maciza y la fabricación de dos falsos tabiques de friso, el informe pericial judicial dictamina que se realizaron pese a no aparecer en la factura cinco partidas: consolidación de suelo existente, suministro de suelo laminado tipo libro y lámina aislante, instalación de laminado sobre base existente incluyendo colocación de lámina de impacto, suministro e instalación de cristal lacado negro y suministro e instalación de mampara de cristal, cuyo valor total asciende a 6.477,26 € sin incluir el IVA.

Por todo lo cual, los mencionados trabajos se realizaron en la peluquería propiedad de la demandada, quedando las mejoras en beneficio de la propiedad. Dichas partidas son sustitutivas de las partidas por desmontaje de tarima y desescombro de pavimento de tarima; por arrastrelamento y nivelación del suelo para la colocación de tarima de roble de 22 m, por la venta y colocación, lijado y barnizado de 100 m2 tarima maciza de roble de 22 m y por fabricación de dos falsos tabiques de friso para la separación de ambientes, incluidas en la factura, pues todas ellas se refieren a trabajos relacionados con el suelo y obras de separación de ambientes. Y, por consiguiente, no se vulnera el principio de incongruencia por exceso si se resuelve sobre ellas, pues es una obra realizada en la peluquería propiedad de la demandada y afecta al suelo y la fabricación de tabiques de separación, pese a que el sistema constructivo haya diferido entre la factura pro forma elaborada por el actor en el año 2.009 para que la presentase la demandada para pedir un préstamo ICO, que luego obtuvo, y lo realmente ejecutado y recibido por la propietaria.

Por todo la cual, procede resolver sobre dicha pretensión y estimar como probado que se ejecutaron las obras realizadas, y su valoración, de acuerdo con el informe pericial es de 6.477,26 € + 12% de IVA= 7.513,62 €.

Por otro lado, aceptamos que no se ha probado que se hubiera producido el arrancamiento de papel de las paredes, pues no lo han podido constatar los peritos al no existir huellas o vestigios de su existencia, el actor no aporta fotografías de su existencia y ha declarado un testigo quien dijo en el acto del juicio que cuando él hizo la remodelación del local colocó pared de ladrillo y, al margen de que es ilógico que se colocara papel, cuando visitó el local con su mujer no había papel.

QUINTO.- El cuarto de los motivos del recurso debe prosperar.

Una de las primeras cuestiones que debe resolverse es la relativa a si, pese a que el actor hubiera ejecutado todas las obras que se han realizado en la peluquería de la demandada, ello obedecía a un verdadero contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales a cambio de precio, bien convenido, bien a falta de acuerdo quedando su determinación a fijar pericialmente o, por el contrario, no se convino contrato al obedecer la ejecución de las obras a las relaciones de matrimonio entre actor y demandada.

Pues bien, teniendo en cuenta que cuando se realizó la obra, en el año 2.011, pese a que actor y demandada estuvieran casados, al estarlo en régimen de separación de bienes, en que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de su bienes, siendo las deudas y responsabilidades que contraiga cada uno de cuenta y cargo del que la contraiga, y que cada cónyuge es propietario de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo empleo, o actividad profesional, y de las mejoras o aumentos de valor que experimenten los bienes privativos, según la escritura de capitulaciones matrimoniales, debe presumirse que la obra que realizó el actor en la peluquería propiedad de la demandada no se hizo por mera gratitud sino con fines lucrativos, desde el momento que era una mejora realizada por el marido como carpintero en un negocio privativo de la esposa, que quedaba incorporada al patrimonio de la demandada, conllevando un aumento de su valor que solo beneficiaba a la esposa. Todo ello, teniendo en cuenta que cuando se ejecutó la obra, en el año 2.011, dado que la demanda de divorcio se presentó en el año 2.012, debe presumirse que las relaciones conyugales no era tan cordiales para que uno de ellos ejecutase gratuitamente una obra de elevado coste al otro.

SEXTO.- El tercero y quinto de los motivos del recurso debe prosperar, pues al examinar esta Sala el contenido de la declaración del testigo don Ricardo llegamos a otra conclusión bien distinta a la de la sentencia recurrida, que considera que la obra fue realizada por el indicado testigo por cuenta y cargo de la demandada., satisfaciendo el precio la demandada.

El mencionado testigo comienza diciendo que la obra que se realizó la contrató con la demandada, la ejecutó él y el precio se lo pagó la demandada. También dijo, lo que es un contrasentido, pues sería al contrario, que él ayudaba al actor; que utilizó sus herramientas para realizar la obra y que la fabricación de los muebles se realizó en una nave del actor y que el actor también intervino en la realización de la obra, aunque le dedicó muy poco tiempo, un 5 % en las obras del local de la peluquearía. Es decir, de dicha declaración no se deduce que él hubiera realizado la obra utilizando sus propios medios materiales, sino que dedicó más tiempo que el actor a su realización, pero utilizó instrumentos materiales del actor. No se puede concluir, por tanto, que la obra hubiera sido ejecutada por cuenta y cargo de la demandada y le hubiera pagado el precio.

Por otro lado, salvo la declaración del indicado testigo, no hay ninguna prueba documental, pues no se aportan recibos de pago, declaraciones del IVA, declaraciones del I.R.P. F., facturas, etc..., demostrativa de que el testigo hubiera recibido el importe del precio.

En tercer lugar, el testigo declaró que los materiales suministrados para la ejecución de obra, maderas y cristales principalmente, se entregaban en la obra y se pagaban en mano por la demandada a los proveedores, pues el actor no tenía solvencia, declaración que carece de ningún apoyo documental o testifical, pues aunque creyéramos que no se hubiera documentado la entrega y pago en mano de materiales, lo que dudamos, sobre todo porque dada la situación de separación de bienes y la situación del matrimonio, la demandada habría exigido recibo de entrega y pago, sí que se podría haber traído al juicio a los proveedores para que testificasen sobre la identidad de la persona que recibió los materiales y quien los pagó.

Por el contrario, el actor ha acreditado que su profesión es la de carpintero, en las declaraciones del I.R. P. F de los años 2.010, 2.011 y 2012 declaró ingresos por su actividad artesanal e industrial y ha aportado facturas a su nombre de adquisición de materiales relacionados con los materiales empleados en la realización de la obra de la peluquería de la demandada.

Además, tampoco ha acreditado la demandada, como al parecer intentaba con la documentación aportada, que hubiera realizado ingresos dinerarios o entregas al actor para hacer frente al pago del suministro de materiales empleados en la obra, pues aporta la documentación relativa a que recibió el importe de 18.000 € del préstamo ICO, cuyo destino desconocemos y, sobre todo, si se destinó a financiar la obra de la peluquería.

La documentación bancaria sobre trasferencias bancarias realizadas a una cuenta del actor, al margen de que la mayoría son de los años 2.009 y 2.010, cuando todavía no se había comenzado a ejecutar la obra, por lo que es difícil creer que la demandada hubiera adelantado al actor dinero para hacer frente a gastos para la obra todavía no generados, en dicha documentación no se indica nada sobre la causa o el fin de las trasferencias.

Por todo lo cual el importe de la obra ejecutada en la peluquería propiedad de la demandada a que es condenada la demandada asciende, incluido el IVA, a la cantidad de 9.975, 14 € (8.599,26 de partidas realizadas que no aparecen en la factura + partidas realizadas y que figuran en la factura, excluyendo la partida de arrancado de papel + el IVA del 16 %). En el resumen de valoración el perito repite la partida de consolidación de suelo existente, contabilizando una sola.

SÉPTIMO.- Al estimar el recurso, estimando parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancia, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Óscar Centeno Matilla, en nombre de don Desiderio , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora.

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador, don Óscar Centeno Matilla, en nombre de don Desiderio , contra doña Leonor , representada por el procurador, don Mariano Lobato Herrero condenando a la demandada a que pague al actor la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO CON CATORCE (9.975,14) €, con los intereses legales desde la fecha de la demanda.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias.

De vuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.