Sentencia CIVIL Nº 221/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 491/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 491/2015

Jutjat de Primera Instància núm. 42 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 615/2013

Sentència núm.221/2017

Il lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 18 de maig de 2017

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 491/2015 les actuacions de sengles recursos d'apel lació interposats respectivament pel procurador Sr. Feixó i Fernández-Vega, en representació de Houston Casually Company Europe, part codemandada; i pel procurador Sr. Pich i Martínez, en representació d'Estudio Santmartí 2011 SL, part codemandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Dª Inmaculada , representada por el procurador Sr. González Recio, contra Dª María del Pilar , Dª Eufrasia y D. Porfirio , representados por la procuradora Sra. Jorba Pàmies, Estudio Santmartí 2011 SL, representado por por el procurador Sr. Pich Martínez y contra Houston Casually Company Europe, Seguros y Reaseguros, representada por el procurador Sr. Feixó Bergadà, debo condenar y condeno a los referidos demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 12.000 €, descontando 300 € para la aseguradora en virtud de la franquicia existente, más el interés legal desde la interpelación judicial y al pago de las costas causadas'.

La part dispositiva de l'Acte aclaratori de data 3 de febrero de 2015 és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA: Dispongo: Ha lugar a aclarar la sentencia en los términos interesados por el procurador Sr. González Recio, en nombre y representación de Inmaculada , en el sentido de corregir el error material sufrido en el fallo de la sentencia dictada el 30 de enero de 2015 , debiendo quedar el mismo del siguiente tenor: 'debo condenar y condeno a los referidos demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 24.000 €, descontando 300 € para la aseguradora en virtud de la franquicia existente, más el interés legal desde la interpelación judicial y al pago de las costas causadas'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada cada part recurrent a través, respectivament, del Sr. Pich i Martínez per Estudio Santmartí 2011 SL i per Houston Casually Company Europe, Seguros y Reaseguros, el Sr. Fernández-Vega.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent integrada pels restants codemandats a través de la procuradora Sra. Jorba i Pàmies.

Ha comparegut en aquesta alçada la part actora oponent a través del procurador Sr. González i Recio.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 10 de maig de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part codemandada integrada per Estudio Santmartí 2011 SL la Sentència d'instància (f. 607 i ss.) pels següents motius:

1er) Aquesta part s'ha oposat a la demanda per no tenir cap responsabilitat en aquest afer. Es va actuar amb tota professionalitat com a intermediari immobiliari; cap dany s'ha causat; i menys encara derivat de cap incompliment d'obligacions.

2on) la sentència acull la tesi actora de que aquesta part ha estat negligent. Denuncia errònia apreciació de la prova per part de la sentència. S'ha obviat totalment l'actuació d'aquesta part. No es nega que hi hagué un encàrrec professional a aquesta part on l'objecte de l'encàrrec era la venda de l'immoble situat al c/ DIRECCION000 NUM000 NUM003 , NUM001 NUM002 de Barcelona on el client venedor feia constar a l'apartat 8 que es lliuraria lliure de càrregues i gravàmens, vicis i eviccions 'a excepción de NADA'.

Aquesta part ha fet totes les gestions possibles davant el registre núm. 20 de Barcelona per subsanar l'incident trobat a la nota simple informativa del registre (que els venedors no tenien escriptura de domini quan constaven com a propietaris de la finca NUM004 per terceres parts a títol d'herència) i podrien haver-hi fet quelcom ells també, de manera que en res ha pogut influir això sobre el fet que no trobessin prou finançament, ni res hi podia fer aquesta part; eren errors que ja estaven en el registre i sobre els que aquesta part res hi podia fer.

Aquesta part no és responsable de la resolució d ela venda pel fet de que la finca registral no coincidís amb la que era objecte de venda; aquest és un problema aliè a aquesta part. Es va fer el que es va poder per resoldre aquest problema sense èxit. No som la causa del problema.

Postula la revocació i la desestimació de la demanda.

Apel la la representació de la part codemandada Houston Casually Company Europe, Seguros y Reaseguros, la sentència d'instància pels següents motius:

1er) És l'asseguradora de l'agència immobiliària estudi Santmartí 2011 SL. El contracte d'arres el van signar l'ara actora i l'agència que actuava en nom i representació dels venedors, Srs. María del Pilar Eufrasia Porfirio , propietaris del pis. Són els propietaris del pis els que assumeixen l'obligació de vendre el pis. L'agència no fou part del contracte. No pot respondre d'un incompliment que és de la venedora. Aquesta asseguradora no pot ser responsable, tampoc, de res. El que se li encarrega a l'agència és trobar un comprador, se l'autoritza a negociar i a rebre arres en nom dels venedors. Només el venedor pot ser demandat per incompliment de les obligacions pròpies del venedor. Invoca sents. de la secc. 14a de l'AP de Barcelona de 8-5-2008, de la secc. 2a de l'AP de Lleida de 8-6-2009, de la secc. 1a de l'AP de Tarragona de 7-10-2002, de la secc. 20a de l'AP de Madrid de 8-3-2012

2on) Inexistència d'incompliment per part dels venedors: la venda no es va arribar a escripturar. Aquest és l'origen d'aquest litigi. I no es va escripturar per negativa de l'actora . El doc. 10 de la contestació d'Estudio acredita que els copropietaris van comparèixer a la notaria amb la documentació suficient per a vendre (cèdula d'habitabilitat, rebut d'IBI, certificat de la CP, títol de propietat de la finca -herència-) i l'escriptura de compra per part de la difunta mare dels codemandats). Fou l'actora qui no va comparèixer. L'actora sosté que no li van facilitar finançament per un error en la descripció de la finca. No és així, ja que la finca es va vendre el 6-3-2014; ni impedia que es concedís finançament, ja que el mateix 6-3- 2014 es va constituir hipoteca sobre la finca. Simplement l'actora es va fer enrere.

L'informe de taxació tampoc va fer cap reserva ni advertiment.

El cas és que la sentència que considera que la finca no es podia vendre acaba reconeixent que sí es va vendre.

L'actora podia haver fet una de les tres coses següents: atorgar l'escriptura sense més (el problema registral no afecta l'ús i habitabilitat de la finca), ajornar part del pagament del preu a l'espera del resultat de les gestions que es feien davant l'INCASÒL per resoldre el problema, del qual s'ha demostrat en tenia coneixement la compradora -doc. 10 demanda-, o bé condicionar la venda a la solució del problema registral.

3er) La sentència qualifica de negligent que l'agència simplement no va informar de la divergència realitat/Registre i es va quedar les arres davant l'incompliment de l'actora. No és cap actuació negligent. Ho fa en compliment dels seus deures. Si fora un acte maliciós estaria a més fora de cobertura (art. 6.4 pòlissa). Quan es va saber el problema es va comunicar (doc. 10 demanda)

4rt) manca de prova de cap dany o perjudici: la penalització (perdre les arres) per no comprar és inherent a la negativa a fer-ho. Si el problema és dels venedors són aquests i no pas l'agència els obligats a retornar-les duplicades. Aquest doble no li correspon ni a l'agència ni a la seva asseguradora.

El contracte no assenyala cap penalitat per al cas d'un incompliment de l'agència. Enlloc de la sentència es fonamenta la responsabilitat de l'agència a qui es condemna a retornar el doble de les arres percebudes. No hi ha cap prova específica de perjudici concret per part de l'ara actora.

5è) les costes s'han d'imposar a l'actora.

S'oposa la part actora (f. 655 i ss.) al recurs de Estudio Santmartí 2011 SL pels següents motius:

1er) No s'ataquen fets ni fonaments concrets de la sentència.

2on) No es concretes motius impugnatoris ni normes processals infringides.

3er) quan s'invoca errònia valoració d la prova no s'esmenta ni invoca cap precepte ni cap pronunciament presumptament impugnat. S'infringeixen els arts. 458.2 i 459 LEC i es genera una indefensió total a la part apel lada. Són realment causes d'inadmissibilitat esdevingudes de desestimació. En tot cas, estableix:

1) Que s'equivoca la recurrent quan diu que els propietaris havien de tenir la responsabilitat exclusiva de saber quin era l'estat de la finca quant a càrregues, gravàmens, vicis, o eviccions. Considera que l'agència està obligada per l' art. 53.2 de la Llei 18/2007 , en relació als 55.1 i 55.5 a actuar amb tota diligència i de conformitat amb tots els codis ètics establerts al sector. Considera negligent no haver detectat, com sí ho va fer valtècnic, que existia un greu problema de llindars que intercanviava portes amb la finca de davant. L'art. 60 obliga a l'agent a informar el comprador entre d'altres extrems sobre la identificació de l'habitatge amb expressió de la seva superfície útil i annexos, referència d'inscripció registral.

2) va actuar de forma deslleial amb el seu client ja que, detectat el problema, el va ocultar i li va fer creure que es vendria la finca dintre de l'any en curs, fent-li fer un poder notarial, quan sabia que no es vendria, a la compradora. La testimoni Sra. Jacinta (min. 11:16:33 i ss.) ho va reconèixer que havia anat així, que la taxació ja se sabia havia estat condicionada i que el banc no donaria la hipoteca.

3) Es va apropiar l'agència de les arres sabent que la seva gestió no seria fructífera. A l'encàrrec l'agent té de fer constar la descripció de la finca i els aspectes jurídics que l'afectin. L'agent ni coneixia el dia del judici les lleis catalanes sobre habitatge (min. 10:55:17 DVD). Qui té de fer constar les dades de la finca al full d'encàrrec és l'agent, qui ha de detectar els problemes de descripció registral o de llindars és l'agent. Ni ñés cert que es van fer gestions davant l'INCASÒL ni aquest era l'organisme cridat a resoldre-ho. El cert és que una entitat bancària va denegar el préstec hipotecari que Kiron, del Grup Tecnocasa, havia tramitat perquè Valtecnic, empresa taxadora, havia posat un condicionat quant a llindars. La propietat podia haver demanat una Assemblea de la CP per tal d'acordar modificar la inscripció dels llindars, presentant un informe tècnic, elevar-ho tot a públic i inscriure-ho; no es va fer; es podia haver compensat la part compradora pel problema i demanar-li conformitat; no es va fer; es podia haver lliurat tota la documentació i el diner precís a la compradora per tal que aquesta solucionés el problema ella mateixa.; tampoc es va fer. L'agència es va quedar la senyal i van tornar a vendre amb el problema subsistent. Podia haver desfer la venda retornant les arres. El perjudici és que no s'ha pogut comprar aquesta finca.

No es podia fer amb hipoteques inscrites i amb llindars incorrectes. Que s'hagi assolit vendre amb el problema no significa que aquest hagi desaparegut.

Postula la confirmació amb costes.

S'oposa la representació de l'actora al recurs de l'asseguradora codemandada Houston Casually Company Europe, Seguros y Reaseguros (f. 675 i ss.), pels següents motius:

1er) Res Nova: introdueix ara la recurrent una excepció de manca de legitimació passiva que no fou invocada a instància (infracció art. 405.1 LEC ). Però és que fins i tot analitzat el fons de la qüestió, la immobiliària apareix com la principal responsable de tot el que ha succeït (reitera els continguts de l'oposició front d'aquella)

2on) No concreta motius ni normativa infringida. No és cert de cap manera que aquesta part es fes enrere de la compra. Havien d'anar a notaria amb la hipoteca concedida i aquesta no ho estava. Kiron no va anar a la signatura. Aquesta part tenia dret a no comprar atesa la disconformitat registral, de la que nio fou oficialment informada. Ni tenia per què comprar assumint aquest problema. Màxim perquè fou el condicionant posat per la taxadora el que va impedir la hipoteca. Al document d'arres no es venia el pis com a cos cert. I els m2 exactes s'havien d'haver fixat segons l'art. 60.3 Llei del dret a l'Habitatge.

3er) L'agència assegurada va actuar negligentment i d'això n'ha de respondre la seva asseguradora d'RC (Reitera altra vegada continguts de l'oposició al recurs de l'agència)

4rt) Els danys i perjudicis vénen ja prefixats per les parts en remetre's al contingut de l' art. 1454 CC sobre arres penitencials.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (compradora frustrada d'un habitatge) demanda els tres copropietaris de l'habitatge, l'agència immobiliària intervinent en la confecció del precontracte i (per ampliació de demanda, f. 304 i ss.) l'asseguradora de responsabilitat civil d'aquesta. Reclama 24.000 €, l'import duplicat de les arres lliurades (12.000) més interessos legals i costes.

La tesi de l'actora és que no es va poder signar l'escriptura de compravenda perquè l'entitat que havia de concedir la hipoteca no ho va fer atesa la nota o reserva posada per la taxadora atesa la discrepància Registre/Realitat quant als llindars de la finca

L'interès de l'actora en la compra -i el perjudici conseqüent a no poder comprar-la- radicava en ser assequible (117.000 €), haver canviat la legislació sobre el tracte fiscal de les noves adquisicions d'habitatge familiar (estava en portes de publicar-se la supressió de la deducció de l'IRPF per habitatge habitual) i trobar-se aquest al mateix immoble on vivia.

Va contactar amb Estudi Santmartí 2011 SL (Grup Tecnocasa) que li va cercar i trobar l'habitatge en qüestió (c/ DIRECCION000 nº NUM000 esc. NUM003 NUM001 NUM002 ), a la que va lliurar (15-10-2012) 3.000 € (f. 52) com arres o senyal de l' art. 1454 CC (cas de no poder-se vendre per culpa del venedor s'haurien de tornar doblades, clàusula 6 del contracte); després (26-10-2012) es van lliurar 9.000 € més (f. 53-54) en igual concepte a la signatura del contracte privat de venda i la resta (105.000) el dia de l'escriptura de la venda (abans del 18-12-2012). Se n'havia d'encarregar de la tramitació de la hipoteca davant Deutsche Bank SLE l'empresa Kiron (provisió de fons de 350 e al f. 55), del mateix Grup Tecnocasa. Dita empresa en principi sol licitava el 80% de finançament sobre una taxació de 173.697,90 €.

Es va aprovar econòmicament el 22-11-2012 (doc. 7, f. 80, 'evaluación:mot.apro.'); però de l'informe de taxació Valtècnic (f. 57 i ss.)van resultar un seguit de condicionants, en concret: 'los lindes de la finca no se corresponden a la finca valorada, existiendo profundas dudas de concordancia, los lindes que describe la nota de registro son coincidentes con los de la vivienda Puerta NUM001 de la misma planta ya que la vivienda valorada linda con la c/ DIRECCION000 por el 'fondo' y no con la vivienda NUM001 NUM001 de la escalera NUM000 - NUM002 , tal y como consta en la descripción registral' (f. 62, és a dir, com els mateixos venedors indiquen en escrit a l'INCASÔL -f. 88- el 28-1-2013, és correcta la descripció del pis com a NUM001 NUM002 però la descripció interna del mateix correspon al NUM001 NUM001 ).

Per això tant el representant de Deutsche Bank SLE com la compradora es van negar a signar l'escriptura de compravenda fins que no es subsanessin aquests defectes. Se li va mentir aleshores a aquesta part per l'agència, que va demanar una pròrroga i es va comprometre a escripturar abans de 31-12-2012 per no perdre la desgravació; això obligà a que la seva parella li hagués de fer un poder per poder signar l'ara actora per si sola, degut a que era fora pels Nadals el mateix 24-12-2012 (f. 82 i ss.) per bé que li van fer signar novament el contracte privat amb data 26-10-2012 però amb venciment 15-1-2013 fixant així un límit de compra a 15-1-2013 (f. 86-87).

Evidentment no es va poder rectificar a termini aquest defecte: ni la propietat ni l'agència van fer res en positiu. Se li va dir que s'estaven fent gestions amb l'INCASÒL, empresa que havia venut el pis a la causant dels venedors per tal que facilités la rectificació.

Li lliuren a finals de gener de 2013 un escrit dels propietaris sense signar ni segellar (doc. 10, f. 88-89) adreçat a l'INCASÒL. L'actora tenia que comprar abans de finalitzar desembre de 2012, per no pagar els 800 e de lloguer de gener (la quota hipotecària segurament era més baixa) i no perdre la desgravació fiscal.

El resultat és que INCASÒL per telèfon li diu que pot tardar de sis mesos a un any i que no està gens clar que no s'hagin de rectificar totes les escriptures del bloc.

Per tant, l'agència sabia des del primer moment d'aquest problema i res podia fer per complir amb el termini. Lluny de desfer la venda s'ha apropiat de les arres.

Acompanya reclamacions extrajudicials (f. 90 i ss.) i mails de comunicacions entre lletrats (f. 105 i ss.) que evidencien que el problema existeix i que no han servit de res per a arreglar-lo. El 8-3-2013 van comparèixer a notaria la propietat i la immobiliària sense l'escriptura de subsanació i estant la finca exactament igual des del punt de vista registral (acta de manifestacions al f. 116).

A 9-5-2013 l'habitatge tornava estar anunciat a la venda, a major preu.

b) A la seva contestació, l'agència immobiliària sosté que té la capacitat legal i tècnica legalment exigida, que ha complert amb totes les seves obligacions i que no és responsable de que hi hagués un desfassament entre la descripció de l'immoble al registre i l'immoble mateix objecte de venda, que fa més de 40 anys que l'ocupen sense cap problema la causant dels els venedors per a inscriure-la i aquests per a inscriure el seu actual domini, considerant que no era un defecte com per denegar la hipoteca. Al full d'encàrrec s'hi ha fet constar la identificació i situació de la finca (sense càrregues) i s'ha comprovat aquesta manca de càrregues a través de la nota simple registral. L'actora no acredita la denegació de la hipoteca. No aporta res al respecte. I assenyala que el 8-3-2013 no va comparèixer a la notaria a signar la venda la compradora. Com que aquesta part ha complert (i no la compradora) les arres se les queden els venedors. I no hi ha lloc ni a retornar-les ni, menys encara, doblades. Postula la desestimació i l'absolució amb costes a l'actora.

Acompanya certificat d'assegurança professional (f. 220 i ss.) diploma d'agent immobiliari (f. 224), proposta de compravenda, de 15-20-2012, full d'encàrrec de 25-10-2012 (f. 226), nota simple informativa (f. 227 i ss.) de la que resulta sense càrregues econòmiques, certificació de la societat de taxació Valtècnic SA, de 22-11-2012 , condicionant-la pel fet que la descripció interna de la finca no coincideix amb la realitat (f. 230), la instància a l'INCASÒL de data 28-1-2013 (f. 231), el precontracte de compravenda de 26-10-2012 original (f. 233- 234) que fixava per escripturar abans del 18-12-2012, el de data 26-10-2012 però venciment 15-1-2013 que fixa dita data per a escripturar (f. 235-236), l'acta de manifestacions de 8-3- 2013 (f. 237 i ss.) segons la qual va comparèixer la compradora però va manifestar que no volia comprar per la discrepància registral manifestada, que els ara demandats han aportat cèdula d'habitabilitat (consten al f. 244 i ss.), escriptura de compra i d'acceptació d'herència, rebut d'IBI i certificat de CP. Acaba dient que amb tot el que acompanyen creuen que no manca res per a poder ser venuda en escriptura la finca, titllant de mala fe l'actitud de la compradora.

c) Contesta la codemandada Sra. María del Pilar (f. 311 i ss.) reconeixent haver signat l'encàrrec de venda. Explica que es va fer per 130.000 e però que l'agència va arribar a un acord de venda amb la compradora i els altres germans per 117.000 e i va haver de passar per aquesta rebaixa. No va intervenir en les negociacions i nega que li constés que l'actora exigís la venda abans de final d'any.

El precontracte de 26-10-2012 es va fer amb la compradora, no amb l'agència.

Nega que sigui una circumstància innòcua la discrepància detectada a l'hora de concedir un préstec. Encara que es digui que la hipoteca estava aprovada el cert és que mai es va concedir, estava aprovada la sol licitud en base a l'examen de solvència. Però tot indica que Deutsche Bank no va voler assumir aquesta discrepància per no tenir problemes d'identificació d ela finca.

L'actora es podia acollir simplemnt al pacte cinquè del precontracte que entenia condicionat el contracte a la concessió del préstec. El seu marit res a veure té en tot això, estan casats en separació de béns i no era part del contracte.

Reconeix que és certa la discrepància entre la descripció i la realitat del pis, que quan es van assabentar van començar els passos davant l'INCASÒL, i per això té l'actora el doc. 10 que ara aporta, però ni afecta a la immatriculació, ni a la compra per la causant, ni a la inscripció del dret hereditari dels ara venedors. Però en tres dies no es podia, com pretenia el lletrat de l'actora, que presentéssim una escriptura de rectificació i que estigués ja inscrita. Se'ns feia impossible un compliment que de bona fe es creia possible quan es va fer l'encàrrec.

Acompanya un primer encàrrec de venda de 20-9-20112 (f. 323), el de 25 d'octubre (f. 324) l'acceptació d'herència dels venedors (f. 325 i ss.), certificat d'estar desqualificada d'VPO (f. 331), un dictamen de la base gràfica registral de la finca (f. 332 i ss.), l'acta de manifestacions seves de 8-3-2013 (f. 335 i ss.)

d) contesta la demanda la sra. Eufrasia negant els fets, dient que no ha participat en la negociació, que ho van portar tot els seus germans ni ha incomplert cap obligació. Acompanya 13 documents per tal d'acreditar que la descripció de tots els 14 pisos és la mateixa (al fons amb el c/ DIRECCION000 els porta NUM001 i al fons amb porta NUM001 els porta NUM002 de cada planta), de manera que no hi ha d'haver cap impediment per a vendre o el té tothom (f. 359 i ss. notes simples informatives).

e) L'Asseguradora contesta la demanda negant la responsabilitat sobre la base de negar cap incompliment de part de l'agència i de no ser part l'agent (ni menys l'asseguradora) en el negoci entre les demés parts (venedors i compradora). Ressalta que són els propietaris del pis que s'obliguen a vendre els que han de facilitar un objecte amb plenes facultats per a ser venut. La discrepància registral és de la descripció de la seva finca, per tant, res o molt poc hi pot fer l'agent i menys encara d'això n'ha de respondre l'asseguradora d'aquest. L'encàrrec només obliga a cercar un comprador i a negociar amb ell la venda. Invoca diversa jurisprudència menor favorable a la no responsabilització de l'agent.

Objectivament res impedia la venda. L'actora simplement ens diu que el banc i ella mateixa es van negar a signar l'escriptura a la primera compareixença (quan encara es podia desgravar). Abans havien inscrit els eu dret les hereves i abans la causant, sense cap problema. El document de taxació fa un advertiment simplement formal, d'un condicionant més, com la baixada de preus, no contingut entre les limitacions als valors o advertiments pròpiament dits. No s'han de retornar les arres duplicades perquè no hi ha responsabilitat i perquè són el preu de l'incompliment de l'ara actora, respectivament.

Acompanya la pòlissa (f. 420 i ss. condicions particulars).

f) El codemandat Sr. Porfirio contesta la demanda en similars o idèntics termes que sa germana Eufrasia . Viu a Anglaterra i no s'ha cuidat de res.

g) es va fixar l'audiència prèvia per al 27-3-2014 per diligència de 24-1-2014 (f. 512-513); es va suspendre per mort del lletrat de la codemandada Sra. María del Pilar ; es va donar 10 dies per a designa de nou lletrat per part dels demandats pe diligència de 4-3-2014(f. 521); per diligència de 25-3-2014 es va fixar novament l'audiència prèvia per al 29-4- 2014 (f. 527). Es va celebrar el dia previst (f. 530 i DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi. L'actora va fixar els fets controvertits que consten transcrits al f. 531.

Va demanar -i li fou admès- com a prova la documental per reproduïda, va aportar certificació bancària conforme la hipoteca no s'havia concedit pel condicionant sorgit amb la taxació bancària (f. 535), la testifical de la Sra. Angelina , ex treballadora de Tecnocasa.

Els demandats van proposar -i se'ls va admetre- la següent prova: interrogatori de l'actora, interrogatori de la codemandada Estudio Santmartí 2011 SL, documental per reproduïda, documental que s'acompanya (còpia simple de l'escriptura de venda del pis el 6-3-2014 (f. 537 i ss.) i nota simple de la seva inscripció registral (f. 545 i ss.)

h) Hi ha un escrit de l'actora de 2-9-2014 (f. 557 i ss.) invocant fets nous i intentant presentar documentació nova (consistent en sentència del Jutjat de Primera Instància 39 de Barcelona de data 19-5-2014 per uns fets del tot anàlegs -f. 561 i ss.- contra la mateixa agència i venedors) i demana la testifical de l'allí actora (dita sentència va estimar la demanda); la diligència de 16-9-2014 va admetre dita prova documental. Es va recórrer en reposició per l'asseguradora (f. 571 i ss.) i finalment no consta l'Acte de resolució de dit recurs perquè es va resoldre oralment a la vista del judici desestimant la reposició.

i) El judici va tenir lloc el 8-10-2014 (diligència de constància al f. 586 i DVD itinerat).

Tercer.La Sentència d'instància, de data 30 de gener de 2015 (f. 588 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén celebrat l'encàrrec o mandat d'intermediació immobiliària, el compromís de venda de 26-10-2012 per preu de 117.000 e havent estat lliurats 12.000 € d'arres, fixant-se el pagament de la rsta el dia de l'escripturació, abans del 18-12-2012.

Entén provat que l'agència es va quedar les arres que no ha lliurat a la propietat (declaració del Sr. Alexis ) ni va lliurar factura.

Entén provat que es va establir a la clàusula 5a del contracte que la manca d'obtenció de finançament seria causa de resolució del contracte.

Entén també acreditat que ni l'actora va demanar resolució per aquesta via ni l'agència va retornar les arres en saber que hi havia un condicionant que impedia la concessió d ela hipoteca per part del banc.

Entén provat que es va acordar una nova data per a escripturar (amb la subsanació del defecte) el 15-3-2013

Entén que de l'informe de Valtècnic resulta clar que la descripció del pis no coincideix amb la realitat (quant a llindars, no quant a distribució o superfície), però interpreta que la finca de la que són titulars els venedors és la NUM001 NUM001 i no la NUM001 NUM002 i que d'això resulta la impossibilitat d'escripturar la venda (?)

Conseqüentment, entén que això és un incompliment de les obligacions de la part venedora de vendre la cosa determinada de la que és titular i lliurar-n'hi la possessió material i jurídica al comprador.

Entén que també és responsable per negligència l'agència, que no va fer el que pertocava (comprovar la plena identitat de l'habitatge i no solament si tenia o no càrregues) identificant-la plenament (art. 55 Llei del dret a l'Habitatge de Catalunya 18/2007) i verificar totes les dades abans de procedir a la venda.

Agreujada aquesta responsabilitat perquè sabent amb anticipació el problema no va retirar l'habitatge del mercat, no va resoldre pacíficament l'encàrrec i el compromís de venda per impossibilitat sobrevinguda sinó que es va quedar les arres.

Declarada aquesta responsabilitat l'estén a l'asseguradora de RC ( art. 76 LCS )

Condemna solidàriament els demandats a pagar la suma reclamada (l'asseguradora menys 350 e de franquícia) interessos legals i costes.

Quart.El primer motiu de recurs de l'agència entén que no té cap responsabilitat en aquest afer i que va actuar amb tota responsabilitat professional.

No es pot acollir.

És evident que el problema ve del client que posa en venda l'immoble i que no s'ha adonat del greu defecte de descripció que té.

Encara que normalment la responsabilitat dels intermediaris immobiliaris sol exhaurir-se en el control de la identitat de la finca (adreça, número registral) i càrregues aparents, i que normalment els problemes descriptius no donen lloc a obstaculitzar vendes (moltes vegades s'informa els clients d'aquests defectes i consenteixen en comprar, o els bancs no els donen massa relleu), la veritat és que el zel professional dels registradors els duu a emprar un nivell molt més alt de cautela i a denegar inscripcions d'adquisicions quan hi ha el més mínim desacord entre allò que és objecte de la transmissió i l'objecte tal i com consta al Registre.

En aquest cas no hi ha dubte que la finca que es venia és la del pis primer segona. Però per la seva descripció interior i de llindars sembla que s'estigui venent el primer primera.

Això és un error que s'arrossega sens dubte des de la primera immatriculació, que ha passat inadvertit quant menys en dues transmissions anteriors, una inter vivos d'Adigsa a la causant de l'actual venedora i posteriorment una mortis causa entre aquelles.

Fins i tot podríem donar per irrellevant aquesta situació si el banc no s'hagués negat a escripturar la venda (que no a concedir el crèdit hipotecari) mentre no es subsanés aquest defecte. Però ha estat així. Desencadenant que la venda no pugui realitzar-se, no pas per un caprici del banc o de la compradora, sinó per un defecte registral imputable a la propietat venedora en tant que havia d'advertir-ho abans de posar-ho a la venda i especialment de la intermediària que, havent visitat el pis, no pot dir que sigui professional que se li hagi passat per alt que la seva descripció no concorda amb la realitat física mateixa de la finca.

Se li va passar per alt, i això és una negligència professional que la fa responsable, junt amb la propietat (en major mesura tal vegada).

Pensem que aquest defecte de descripció fins i tot fa confondre (en la forma com ho exposa) al propi Jutjat a quo quan sembla dir que en realitat s'està venent el pis primer NUM001 enlloc del primer NUM002 .

Al marge d'aquest error que cap de les parts adverteix en alçada, el cert és que d'haver-se fet l'escriptura de venda tenia moltes possibilitats de no haver estat inscrita per defecte substancial.

Cinquè.El segon motiu ens diu que no hi ha negligència i que la sentència ha obviat totalment l'actuació de la immobiliària tendent a subsanar-ho en termini.

No es pot acollir.

La negligència rau en no haver comprovat que la descripció coincidia amb la realitat.

Resulta discutible si la propietat, sense auxili de cap porfessional immobiliari o del Dret, s'hagués arribat a adonar del defecte. Però és una càrrega inherent al domini respondre de que allò que es ven no té cap 'càrrega' en el sentit de cap impediment per a la transmissió i és unaobligatio propter remdel propietari venedor fer allò que calgui per convertir la finca en objecte de venda sense cap obstacle.

I aquesta discordança Registre/Realitat efectivament fou alertada per la taxadora com possiblement impeditiva de que el Registrador qualifiqués l'escriptura com accessible al Registre.

No es va fer, contràriament a allò que entén la recurrent, tot el que es va poder per assolir la venda: la compradora havia posat una condició per a adquirir no poc important: que es fes l'escriptura abans de 31-12-2012 atès que era el darrer dia per a adquirir amb possibilitat de desgravació fiscal per adquisició de nou habitatge propi. Nogensmenys, els fets provats demostren que va assentir un ajornament que implicava tàcitament renunciar aquesta avantatge fiscal atès el preu de compra, a tota llum interessant, que se li oferia i el fet que el banc en principi atorgava el préstec.

Però en tres mesos tots els implicats sabien (fins i tot aquells que, com l'Incasòl, successor d'Adigsa a tots els efectes, no han estat part, perquè probablement calia rectificar l'escriptura de divisió horitzontal i les escriptures d'altres pisos) que no era un termini suficient per a poder resoldre aquest obstacle.

I a la part compradora a la que se li han imposat arres gregues i terminis concrets no se la podia fer esperar més temps que el pactat. Fins i tot després d'haver-se mostrat raonable en admetre una pròrroga fins 8-3-2013.

Cal desestimar íntegrament el recurs i confirmar la sentència d'instància.

Sisè.El primer motiu del recurs de l'asseguradora de la immobiliària basa la defebnsa del seu assegurat en sostenir que realment aquesta agència actuava en representació de la propietat i que per tant era la propietat la única responsable de l'objecte posat a la venda.

No es pot acollir.

Aquesta tesi significa entendre que cap responsabilitat assumiria l'agència per actes o omissions propis de caire professional (i en aquest sentit l'assegurança no tindria gairebé sentit). Aquesta tesi ignora que l'intermediari té unes obligacions legals i reglamentàries de dur a terme l'encàrrec amb la professionalitat que cal. I és inherent a lalex artisd'aquest sector, fins i tot d'abans de l'existència de la legislació actual, que ha de comprovar registralment la identitat física i jurídica d'allò que se li encomana de vendre, que és de domini pacífic i únic del venedor, que no té càrregues aparents, que no té gravàmens ocults detectables per l'experiència mitjana de qualsevol agent immobiliari. En suma, que la venda es podia fer atenent l'estat de l'objecte. L'encàrrec no es limita a trobar comprador i tancar el preu.

Si hagués actuat amb plena professionalitat l'agència s'hauria assabentat (visitant com ha visitat el pis) de la diferència entre la descripció i la realitat i l'hauria tret de la venda i aconsellat la propietat la forma de subsanar-ho abans de tornar-la a posar al mercat.

No s'ha fet així i o bé no s'ha adonat del problema o bé sabent-lo s'ha volgut tancar la venda a tot event. El fet d'haver-se quedat les arres fins i tot després de saber que no es podria solucionar el cas en qüestió de setmanes o mesos, no diu gaire a favor de l'agència.

Setè.El segon motiu de recurs de l'asseguradora sosté que la responsabilitat de que no s'ahgi venut no és de la part venedora. I redueix el cas a negativa de l'actora.

Com ja hem avançat més amunt a l'actora no se li podia demanar un comportament més raonable que el que va tenir, fins i tot a costa de perdre una desgravació fiscal.

No és un cas d'insolvència de la compradora (en quin cas hi havia una clàusula de resolució i se li havien de retornar les arres), ni de caprici d'aquesta (com sosté la part demandada en retenir les arres) sinó d'impossibilitat de compliment de part de la venedora.

L'informe de taxació va fer reserves i advertiments de que potser no es podria inscriure i el banc no va voler signar la constitució de la hipoteca.

Resulta del tot irrellevant si mesos més tard es va poder vendre la finca a un tercer. No consta en quines condicions es va fer ni si es va acabar subsanant el problema descriptiu registral ni si va haver-hi o no problemes d'inscripció. No podem concloure que simplement es va vendre i escripturar com estava el desembre de 2012. Si fora així hem de suposar que aquesta documentació estaria a l'actuat i no ha estat pas aportada per la demandada.

Vuitè.El motiu tercer del recurs sosté que no informar de la discrepància registral no fou cap negligència del seu assegurat.

No es pot acollir.

Ens remetem simplement a l'examinat i establert més amunt.

Novè.El quart motiu s'entesta en invocar que no hi ha prova dels danys i perjudicis causats a l'actora.

Fallo

Cal recordar que quan hi ha als contractes pactes d'arres gregues o clàusules penals determinant una quantia concreta o concretable a indemnitzar per impossibilitat de perfeccionament o resolució posterior del contracte no cal provar ni determinar els danys i perjudicis en la mesura que dites clàusules ja determinen el subjecte passiu i la quantia de la indemnització. En el cas d eles arres és l' art. 1454 Cc qui estableix, atesa la xifra donada en dit concepte, que si la culpa de no assolir-se el bon fi de l'operació és de qui lliura la suma aquest la perd i si de qui la rep aquest l' ha de tornar duplicada.

La responsabilitat de l'agència, tot i que les arres s'estableixen en interès de la propietat, rau en que, en tant que representant de la propietat i alhora negligent en el compliment de lalex artis,hagi de respondre'n solidàriament. Sens perjudici de que la propietat pugui intentar rescabalar-se'n en part adduint una major quota de responsabilitat en la producció del resultat.

Desè.El cinquè motiu entén que les costes del plet s'han d'imposar a l'actora, sobre la base de la prosperitat plena de la seva tesi.

Evidentment no es pot acollir.

S'ha de desestimar íntegrament el recurs.

Onzè.La plena desestimació d'ambdós recursos determina la confirmació total de la sentència i la imposició a cada recurrent de les costes de l'alçada causades pel seu respectiu recurs ( art. 398 LEC ).

Decisió

Desestimem íntegramentels dos recursos d'apel lació interposats respectivament per la representació de cada part demandada, ambdós contra la sentència dictada el 30 de gener de 2015 pel Jutjat de Primera Instància núm. 42 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 615/2013 (Rotlle núm. 491/2015) queconfirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada derivades de cada recurs a cada part recurrent.

La desestimació total dels dos recursos determina per a cada recurrent la pèrdua del respectiu dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.