Sentencia CIVIL Nº 221/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 16/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00221/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36045 41 1 2016 0000116

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000058 /2016

Recurrente: Hugo

Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: CRISTINA RODRIGUEZ FIGUEROA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Bibiana

Procurador: MARIA LUISA CARPINTERO FERNANDEZ

Abogado: JOSE MANUEL SILVA BARROS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 221/17

En Vigo, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 58/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación16/2017, en los que aparece como parteapelante: el demandante DON Hugo , representado por la Procuradora doña Dolores Virulegio Figueroa, con la dirección de la Letrada doña Cristina Rodríguez Figueroa; y, como parteapelada: la demandada DOÑA Bibiana , representada por la Procuradora doña María Luisa Carpintero Fernández, con la dirección del Letrado don José Manuel Silva Barros. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Hugo , y acordar la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 10/04/2013, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio nº 518/12, en los siguientes términos:

-Se reduce la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y en beneficio de los hijos comunes hasta un importe de cien (100) euros mensuales, 50 para cada hijo.

-En lo demás se mantienen íntegramente las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 10 de abril de 2013.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes, por lo que deberán abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Hugo , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la representación procesal de DOÑA Bibiana .

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 4 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Se contrae el recurso a decidir cuál debe ser la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes de 12 y 18 años.

La realidad derivada de la actividad probatoria se impone y en este caso resulta de ella, sin prueba alguna que lo contradiga, los muy escasos recursos con que el padre cuenta.

Inicialmente, y por haberlo estipulado así en convenio regulador, se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 175 euros; entonces sus ingresos eran de 426 euros.

Actualmente, al tiempo de formular la demanda, el actor, en situación de desempleo percibía una pensión de 326 euros, por lo que pedía una reducción de la pensión a la cantidad de 90 euros. Pero en el curso del procedimiento sufre una nueva reducción del subsidio de desempleo de modo que actualmente percibe 213 euros (certificado que figura al fol.56), por lo que solicita que le sea señalada cantidad inferior a la originariamente pedida, concretamente 65 euros. El demandante vive actualmente con otra mujer en vivienda alquilada. No se conoce la situación o medios económicos de la nueva pareja.

La sentencia recurrida fijó una pensión de 100 euros mensuales.

SEGUNDO.-Es evidente que cuando no hay medios no cabe sino aceptar esa realidad y no hay otra respuesta posible que la reducción de la pensión a mínimos; adviértase que incluso en esos supuestos de escasez de recursos, el propio TS admite la suspensión del abono de la pensión.

La STS de 21 de noviembre de 2016 , por ejemplo, recuerda la de 12 de febrero de 2015 , a cuyo tenor: «De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )». Tratándose de menores, señala, «más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Por tanto, añade, «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante». '

La STS de 2 de marzo de 2015 acuerda la suspensión de la obligación de pagar la pensión alimenticia del menor ante la absoluta carencia de medios económicos del obligado. En principio, y como regla general, del mínimo vital del alimentista 'que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. En estos casos, se dice, la falta de medios en el alimentista determina otro nuevo mínimo vital al que también debe atenderse, el del alimentante absolutamente insolvente, de forma que debe cesar esta obligación en aplicación del art. 152.2 CC .

TERCERO.-En el caso enjuiciado, es evidente que ha habido una reducción de recursos económicos en el padre apelante; la reacción frente a esta situación de precariedad ha de ser condigna con este nuevo estado de cosas y con las posibilidades reales del obligado a la prestación de alimentos. Como ya hemos dicho, no hay actividad probatoria alguna que permita conocer, siquiera sea por vía de presunción, que el padre cuenta con mayores ingresos que estos conocidos. No basta con la referencia que hace la demandada a un nivel de vida que hace suponer mayores ingresos si no hay constancia probatoria alguna sobre ese nivel de vida o gastos. Lo que se dice en el acto del juicio no puede valorarse por sí como dato indiciario de un nivel de vida que responda a mayores ingresos, si, por otra parte no se ha llevado a cabo prueba alguna que acredite, siquiera, repetimos, indiciariamente que el actor tienen ingresos ocultos, o que la nueva pareja carezca también de ingresos. No es significativo, por ejemplo, a los efectos que se pretenden, que los hijos coman dos veces al mes con el padre. O que este haya estado en compañía de su novia en Asturias de vacaciones, pues, si no consta que ella carece de recursos, no es descartable que se haya hecho con cargo a recursos económicos de la pareja. Tampoco es relevante que el actor tenga un piso en copropiedad con un hermano, si no consta que por el mismo perciba algún alquiler.

Entendemos, pues, razonable la reducción por él solicitada a la cantidad de 65 euros.

CUARTO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Hugo , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 58/2016, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela y, en consecuencia reducimos la pensión de alimentos a la cantidad de 65 euros mensuales.

No se hace condena en costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.