Sentencia CIVIL Nº 221/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4313/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 4313.16-F
Nº. Procedimiento: 1682/14
Juzgado de origen: Primera Instancia 9 de Sevilla
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 26 de mayo de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1682/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, promovidos por Dª Inmaculada ,
representada por la Procuradora Dª Carmen Rodríguez Casas contra Catalunya Banc, S.A., representada por
el Procurador D. José Enrique Ramírez Hernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha
1 de Febrero de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimo la demanda formulada por Procuradora Dª. Carmen Rodriguez Casas en nombre y representación de Dª Inmaculada contra la entidad Catalunya Banc S.A y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos que se le formulan y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto deducida contra la entidad Catalunya Banc S.A. Fundaba la actora su pretensión en que el año 2010 la demandada retiró 14.000 € de la cuenta corriente que tenía abierta en la entidad y suscribió participaciones preferentes serie B, lo que, según ella, hizo sin su consentimiento. Que en junio de 2013, puesta en la tesitura de no recuperar nada de dicha cantidad o recuperar una parte, aceptó la oferta de adquisición de acciones que le hizo Catalunya Banc S.A., por importe de 5.405'87 €. Considera la actora que la entidad demandada se ha enriquecido injustamente o sin causa con la contratación de ese producto, con perjuicio de la misma, y solicita la devolución de la diferencia entre los 14.000 € contratados en participaciones preferentes y los 5.405'87 € devueltos el 19 de julio de 2013.



SEGUNDO.- Para una adecuada comprensión de la controversia sometida a decisión judicial y de esta Resolución, hemos de comenzar exponiendo los hechos tal como resultan de lo acreditado en estas actuaciones.

El año 2010 la actora suscribió unas participaciones preferentes serie B. El 7 de junio de 2013 el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) dictó una resolución, publicada en el BOE de 11 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (documental folios 45 a 59 de las actuaciones). Esta Resolución imponía a la entidad emisora la recompra de las participaciones preferentes para su inmediata aplicación a la suscripción de acciones nuevas emitidas por Catalunya Banc S.A., en el marco de la recompra de las participaciones preferentes acordadas en la resolución de 11 de junio de 2013. Asimismo el Fondo de Garantía de Depósitos realizó una oferta de adquisición de esas acciones, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Real Decreto-Ley 21/2012 de 13 de julio, tras la modificación operada por el Real Decreto-Ley 6/2013 de 22 de marzo, de protección de titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero. A esa oferta de adquisición de acciones de Catalunya Banc S.A., podían acudir voluntariamente los titulares de las mismas.

El 24 de junio de 2013 la demandante firmó un documento mediante el que sus participaciones preferentes serie B se convertía en 2.984 acciones de Catalunya Banc S.A., al tiempo que aceptaba las oferta de adquisición de esas acciones que le hacía el FGD, vendiendo dichas acciones, liquidándose las mismas el 19 de julio de 2013, fecha en la que la demandante dejó de ser titular de las acciones, recibiendo el importe ofrecido por el FGD para su adquisición. En el documento de aceptación de la oferta se expresa que la orden de aceptación corresponde a la voluntad de la titular de vender las acciones procedentes de la gestión de los instrumentos híbridos al FGD.



TERCERO.- Como decíamos en el primer fundamento de derecho, la demandante ha deducido en esta litis una acción de enriquecimiento injusto o sin causa. Y es el examen de la concurrencia de los requisitos de esta acción y de su viabilidad sobre lo que debe pronunciarse esta Resolución. Pero la recurrente en los fundamentos de su recurso de apelación parece olvidarse de la clase de acción ejercitada y de los fundamentos jurídicos en los que basaba su demanda, que poco tienen en común con los que ahora aduce en el recurso, que son más propios de una acción de nulidad contractual por falta de consentimiento y de información en la suscripción de las participaciones preferentes, que de una acción de enriquecimiento ilícito.

Lo cierto es que la aceptación de la oferta del FGD de adquisición de las acciones de Catalunya Banc S.A. que la demandante hizo, constituye un acto propio de la misma mediante el que confirma y convalida la validez de la suscripción de participaciones preferentes efectuada en 2010. Es un acto de aceptación realizado con pleno conocimiento. La actora sabía que inversión había realizado, y los riesgos que comportaba, pues esos riesgos de pérdidas y falta de liquidez ya eran patentes y se habían producido en su perjuicio cuando acepta la oferta, habiéndose dictado por el FROB la Resolución de 7 de junio de 2013 que imponía la conversión de sus participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc. Una vez convertida en titular de las acciones, la actora decidió libre y voluntariamente aceptar la oferta de adquisición del FGD y venderlas a esta entidad, percibiendo a cambio el precio ofrecido.

Esta aceptación de la oferta de adquisición, realizada libre y voluntariamente, y debidamente informada, mediante la suscripción de un documento sencillo, fácilmente comprensible, en el que primero se establecen las condiciones de la conversión, el precio de las nuevas acciones, y a continuación, voluntariamente se venden estas acciones al FGD, suponen un tácito reconocimiento de la validez de la suscripción de participaciones preferentes. Es evidente que cuando la actora firma el documento de 24 de junio de 2013 conoce que es titular de las participaciones preferentes, y en ese momento en lugar de denunciar la nulidad por inexistencia de consentimiento en su suscripción, como impone la lógica y una actuación guiada por un criterio razonable en el caso de ser cierta esa falta de consentimiento que afirma la demandante, procede a vender las acciones que se le adjudicaron en el canje, en lugar de manifestar en ese momento su desconocimiento de ser titular de participaciones preferentes o su falta de consentimiento en su contratación, y de acudir de inmediato a formular una demanda de nulidad de la suscripción de preferentes.

En definitiva, la aceptación de la oferta de adquisición constituye un acto propio que con carácter concluyente e indubitado define y fija una determinada situación jurídica, reconociendo la actora la suscripción de participaciones preferentes, y confirmando su validez y consentimiento a la misma. Y una vez canjeadas dichas preferentes por imposición del FROB por acciones nuevas de Catalunya Banc S.A., y en ejercicio de las facultades dominicales que le otorga la titularidad de estas acciones, procede a su venta, percibiendo una liquidez por las mismas, las cuales salen del patrimonio de la demandante.

En resumen, la venta por la demandante al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que en virtud del canje obligatorio recibió en sustitución de participaciones preferentes, venta que se realizó en forma libre y voluntaria así como con pleno conocimiento de las condiciones y del importe en efectivo que recibiría si aceptaba la oferta, conforme resulta de manera indubitada del documento acompañado a la propia demanda (folios 7 a 9 de las actuaciones), ha de considerarse como una confirmación tácita del contrato de suscripción de las participaciones preferentes, cuya nulidad nunca ha instado la actora, pese a que los fundamentos de su apelación sean los propios de una acción de nulidad contractual.



CUARTO.- Como es sabido, los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto son el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido ( Sentencias del TS de 27 noviembre 2004 , 18 noviembre 2005 , 23 julio 2010 , 16 octubre 2014 , 7 de abril de 2016 ).

En el presente caso no existe ningún enriquecimiento patrimonial de la entidad demandada, pues las participaciones preferentes fueron convertidas en acciones nuevas de la entidad por imposición de la autoridad competente, canjeándose al precio establecido, en una operación intervenida por el FROB en ejecución de un Plan aprobado por la autoridad administrativa bancaria y por la Comisión Europea.

Una vez convertida la actora en titular de esas acciones realizó lo que estimó oportuno con las mismas.

Decidió venderlas voluntariamente al precio que le ofrecía la oferta efectuada por el FGD. Con ello no se enriqueció la entidad demandada, pues las acciones cotizan en función de las fluctuaciones del mercado y del valor de la sociedad con independencia de quien sea el titular de las mismas. El menoscabo económico sufrido por la actora en relación con el capital inicialmente invertido no tiene relación con un enriquecimiento de la demandada.

Por último, y como un argumento más de la inviabilidad de la acción deducida en este pleito, diremos que la acción de enriquecimiento injusto es una acción subsidiaria, que sólo puede ejercitarse cuando el demandante no tiene otras acciones de naturaleza específica para el restablecimiento de su derecho vulnerado. Así el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de abril de 2016 ha dicho: 'La jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto..... La sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que «solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993, y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997, si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999, la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa.' En este caso, además de no concurrir los requisitos del enriquecimiento sin causa, a la vista de lo afirmado en la demanda y, sobre todo, del contenido del escrito de apelación, la actora tenía a su disposición otras acciones si consideraba que la suscripción de participaciones preferentes fue realizada sin su consentimiento como afirmó en el hecho primero de la demanda o sin recibir información previa y coetánea clara, completa, suficiente y objetiva, como afirma en el recurso de apelación.



QUINTO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 de la LEC) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.ª Carmen Rodríguez Casas en nombre y representación de la demandante Dª Inmaculada , contra la Sentencia dictada el día 1 de febrero de 2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 1682/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-