Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 694/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N26200
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
Equipo/usuario: MHD
N.I.G. 02003 42 1 2016 0002317
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000694 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALBACETE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2016
Recurrente: Felicisimo
Procurador: RAFAEL ROMERO TENDERO
Abogado: VICENTE LOPEZ IZQUIERDO
Recurrido: Gervasio , Filomena , Frida , Gloria , Herminia , Isidora , Julia , Laura
Procurador: MARIA JESUS ALFARO PONCE,
Abogado: AVELINO ALFARO TORNERO
S E N T E N C I A NUM. 221-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a nueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 379/16 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Albacete y promovidos por D. Felicisimo contra
Dª Filomena , Dª Julia , D. Gervasio , Dª Frida , Dª Herminia , Dª Gloria , Dª Laura , Y Dª Isidora , cuyos
autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en

fecha 22 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso
el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 14 de junio de 2018.

Antecedentes

ACEPT ANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo contra Dña. Filomena , Dña. Frida , D. Gervasio , Dña. Gloria , Dña. Herminia , Dña. Isidora , Dña. Julia y Dña. Laura , debo absolver y absuelvo a éstos de todas las peticiones hechas en su contra, con imposición de las costas procesales a D. Felicisimo . Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.-Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos.-Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '.

SEGUN DO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Felicisimo , representado por medio del Procurador D. Rafael romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Vicente López Izquierdo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Dª Filomena , Dª Julia , D. Gervasio , Dª Frida , Dª Herminia , Dª Gloria , Dª Laura , Y Dª Isidora , representada por la Procuradora Dª María Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado D. Avelino Alfaro Tornero, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIME RO.- D. Felicisimo interpuso demanda - en su condición de administrador de la mercantil concursada PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. y en beneficio de la masa concursal - en ejercicio de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual frente a Dª Filomena y Dª Frida , D. Gervasio , Dª Gloria , Dª Herminia , Dª Isidora , Dª Julia y Dª Laura . A través de esta demanda solicitaba se condenase a los demandados a indemnizar a la mercantil concursada en la cantidad de 771.848,97 euros, importe en que cifraba los perjuicios sufridos a consecuencia de la negativa de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura a cancelar una condición resolutoria introducida - según el demandante por error del Sr. Registrador de la Propiedad - en el contrato de permuta a cambio de obra futura suscrito en fecha 18 de Enero de 2006 entre la mercantil PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. y los demandados, negativa que impidió la cesión de su posición en dicho contrato a otra mercantil, PROMOCIONES Y VIVIENDAS TU CASA S.L., interesada en dicha cesión.

Los demandados se opusieron a la demanda considerando que la condición resolutoria inscrita obedeció al propio pacto de las partes, negando que existiera incumplimiento contractual alguno y afirmando que, en todo caso, la cesión del contrato por PAVIMENTOS MORAGA a PROMOCIONES Y VIVIENDAS TU CASA hubiera precisado del consentimiento de los demandados.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda acogiendo los argumentos de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura y condenó en costas al demandante.

Disconforme con esta sentencia, interpone recurso de apelación el Sr. Felicisimo solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda interpuesta con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia.

Se opusieron Dª Filomena y Dª Frida , D. Gervasio , Dª Gloria , Dª Herminia , Dª Isidora , Dª Julia y Dª Laura al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición al apelante de las costas de la alzada.

SEGUN DO.- Antes de analizar los dos motivos de recurso hemos de examinar la excepción de cosa juzgada invocada por los apelados en su escrito de oposición al recurso. Aseguran que la sentencia dictada en fecha 9 de Mayo de 2014 por esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación civil 41/2013, dimanante de los autos 1905/2010 del Juzgado de lo mercantil de Albacete ( concurso de acreedores 1132/2010 ) produce excepción de cosa juzgada en este procedimiento, y ello habida cuenta que en aquél procedimiento ya se solicitó la condena de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura a la devolución del aval entregado y a indemnizar los daños y perjuicios causados, pretensiones que fueron desestimadas, pudiendo haberse formulado a su vez en ese procedimiento también la de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en este procedimiento, que en todo caso debe entenderse ejercitada de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 del Código Civil .

La excepción debe ser rechazada. Siendo indiscutible la conexión entre las pretensiones deducidas en los autos 1905/2010 del Juzgado de lo mercantil de Albacete ( concurso de acreedores 1132/2010 ) y las deducidas en este, no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada a que se refiere el art. 400 del Código Civil . Este precepto nos dice que ' 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '.

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de este precepto, con términos que quizás podían generar confusión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.002 nos decía que ' La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace , pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 EDJ 1991/2199 y 30-7- 96 EDJ 1996/6222), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC EDL 2000/1977463.' La sentencia de 21 de marzo de 2011 EDJ 2011/16244, cita de nuevo esta doctrina jurisprudencial y abunda en que la preclusión alcanza a las peticiones , al entender que existe cosa juzgada porque los demandantes podían haber pedido en la primera demanda lo que pidieron en la segunda y no lo hicieron. En cambio, la sentencia de 30 de marzo de 2.011 , la de 30 de julio de 2.013 , o señaladamente la de 19 de noviembre de 2.014 perfilan y aclaran la cuestión diciendo que ' El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas '. Criterio que se reproduce de forma reiterada en la última jurisprudencia de las Audiencias Provinciales señalando que lo que excluye el artículo 222 de la LEC es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto , exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC , que no permite ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71 .2 de la LEC . Es lo que ocurre en nuestro caso pues según revela la documental obrante en autos la pretensión que PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. dedujo contra la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura en el concurso de acreedores 1132/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Albacete era la resolución del contrato de permuta suscrito por ambas partes y, como consecuencia jurídica de esta resolución, la devolución por los cedentes del 1.682.834 euros recibidos de la cesionaria demandante, del aval de 1.442.429,05 euros que les fue entregado y, como indemnización de daños y perjuicios, de los intereses de la cantidad recibida y del coste del aval desde el requerimiento que les fue efectuado el día 22 de Marzo de 2010. Sin embargo, en este procedimiento, PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. no hace en modo alguno la misma pretensión sino otra diferente, en concreto de la de resarcimiento de otros daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negativa de los demandados a cancelar la condición resolutoria inscrita si no se ampliaba el aval prestado, negativa que la actora considera injustificada, abusiva y dolosa y/o negligente, lo que daría lugar a esta responsabilidad contractual. Parafraseando la doctrina establecida por la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2014 , no nos encontramos ante causas de pedir deducibles pero no deducidas por la actora en la pretensión ejercitada en el incidente concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil sino ante una pretensión deducible pero no deducida a la que no alcanza la cosa juzgada prevista en el art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Entrando propiamente a analizar los motivos de recurso observamos que en el primero, sin citarlo, se invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Asegura el apelante que el hecho de que la sentencia dictada en fecha 9 de Mayo de 2014 por esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación civil 41/2013, dimanante de los autos 1905/2010 del Juzgado de lo Mercantil de Albacete ( concurso de acreedores 1132/2010 ) obligase a los demandados a cancelar la condición resolutoria a su costa es una demostración de que la inscripción de dicha condición obedeció a un error del Registrador de la Propiedad.

Niega que la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura hubiera cumplido con las obligaciones asumidas en el contrato, pues éstas no se limitaban a la entrega del solar sino también a entregar la cosa sin vicios ocultos ni cargas, naturaleza que atribuye a la condición resolutoria inscrita, de modo que la negativa de los demandados a cancelar dicha condición cuando ello les fue requerido por la actora constituyó una conducta ajena a la buena fe contractual que debe merecer un reproche civil dado que esta negativa frustró la proyectada venta de la finca o solar por PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. a PROMOCIONES Y VIVIENDAS TU CASA S.L., causándole todos los perjuicios reclamados a través de la demanda.

El motivo debe ser desestimado. La inscripción de esa condición resolutoria en el Registro de la Propiedad no obedeció a un error del Sr. Registrador sino al contenido de la escritura de permuta suscrita por las partes en fecha 18 de Enero de 2006. En su ESTIPULACION SEXTA se contemplaba que ' ...el plazo máximo para la entrega de la contraprestación pactada es de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES contados desde el otorgamiento de la presente escritura. Transcurrido dicho plazo sin que las unidades de obra hayan sido entregadas a la parte cedente, ésta podrá resolver de pleno derecho la presente escritura , con pérdida para la entidad cesionaria de todas las cantidades entregadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios '. Como resulta claramente del tenor literal de la estipulación, se confiere a la parte cedente - la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura - la facultad de resolver el contrato de permuta si transcurridos cuatro años y seis meses desde la firma de la escritura PAVIMENTOS MORAGA no les había entregado las unidades de obra pactadas en el contrato como contraprestación por la cesión del solar. Nos encontramos, en definitiva, ante una genuina condición resolutoria explícita que, como bien se dijo en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de Mayo de 2009 al resolver el recurso interpuesto por PAVIMENTOS MORAGA contra la negativa del Sr. Registrador a su cancelación ' no requiere la utilización de fórmulas sacramentales ' , de modo que la existencia de una cláusula en un contrato que faculta a resolver si en un determinado plazo no se entrega la contraprestación obliga a inscribir la condición al resultar indiscutible la trascendencia jurídico-real de dicha estipulación, que afecta al derecho de propiedad inscrito. Y el hecho de que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, después confirmada por la dictada por esta Audiencia Provincial, acordase la cancelación de la condición resolutoria en modo alguno puede interpretarse - como pretende la apelante - como el reconocimiento de un incumplimiento del contrato de permuta por la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura .

Más al contrario, la lectura de la sentencia pone claramente de relieve que la resolución del contrato se acordó exclusivamente en interés del concurso y que la cancelación de la condición resolutoria solo debía operarse por la familia Isidora en la cantidad avalada de 1.442.429,05 euros - además del 1.682.834 euros recibidos anteriormente -, lo que evidentemente revela que la condición resolutoria se consideró plenamente válida y eficaz.

En definitiva, la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura cumplió con las obligaciones contraídas en el contrato de permuta suscrito por ambas partes, cedieron a PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. las fincas de su propiedad libres de toda carga o gravamen y fue en el mismo contrato de permuta cuando ambas partes convinieron introducir una condición resolutoria a favor de los cedentes y en garantía del cumplimiento del contrato por la cesionaria. Llegados a este punto, no existe incumplimiento contractual alguno de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura en la negativa posterior a cancelar dicha condición resolutoria inscrita por la sola petición de la cesionaria, siendo perfectamente lícito exigir para ello mayores garantías del cumplimiento del contrato de cara a la proyectada cesión del mismo por PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. a un tercero y ante la constatación de que el precio de las viviendas a entregar como contraprestación iba a ser superior al inicialmente previsto y garantizado por el aval.

4 Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura una vez fuera indemnizada

CUARTO.- El segundo motivo de recurso combate la afirmación que se hace en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de que en todo caso, aún de no haberse estipulado esa condición resolutoria, la cesión del contrato a favor de la mercantil PROMOCIONES Y VIVIENDAS TU CASA S.L. que pretendía PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. hubiera precisado del consentimiento de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.205 del Código Civil .

Asegura la apelante que esta posibilidad de cesión estaba pactada en el contrato de permuta a favor de la cesionaria.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La cesión proyectada suponía una novación del contrato de permuta inicialmente suscrito por PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. con la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura , novación que implicaba el cambio de deudor por otro. Al respecto, dice el art. 1.205 del Código Civil que ' La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor ' . Por tanto, salvo renuncia del acreedor a ese consentimiento previsto legalmente, esa novación precisaba inexcusablemente del consentimiento de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura . Dice la recurrente que si no se pactó limitación alguna a la posibilidad de cesión del contrato no era exigible dicho consentimiento. No podemos compartir el argumento. Que en la ESTIPULACIÓN SÉPTIMA de la escritura de permuta se aludiese a ' ...la entidad PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. o la entidad que le suceda en el presente contrato...' en modo alguno cabe interpretarlo como consentimiento de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura a cualquier cesión del mismo por el deudor o como renuncia de su derecho. En cuanto a esta renuncia tiene reiteradamente dicho nuestra jurisprudencia que '... ha de ser expres a y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( Sentencias de 11 de octubre de 2.001 , 5-3 EDJ199 1/2393 , 3-6, 28 EDJ1991/10201 y 31-10 EDJ199 1/10348 y 5-12-1991 , 14-2-1992 EDJ1992/1364 , 31-10-1996 EDJ1996/7618 y 19-12-1997 EDJ1997/8995 )...'. Renuncia de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura a ese eventual consentimiento futuro para la cesión del contrato por PAVIMENTOS MORAGA que en absoluto cabe extraer del clausulado del contrato de permuta suscrito por las partes. Por lo demás, que se contemple en el contrato la posibilidad en abstracto - pues no se indica cesionario alguno - de que el deudor ceda su posición en el contrato no permite en absoluto presumir que también se ha otorgado por los acreedores el consentimiento necesario previsto legalmente para el caso de dicha cesión. Y la mejor prueba de que ello no era así la ofrece el proyecto de escritura de cesión a favor de PROMOCIONES Y VIVIENDAS TU CASA S.L. acompañado al escrito de contestación, que expresamente recoge la intervención de la familia Isidora Gloria Gervasio Filomena Julia Herminia Frida Laura para otorgar ese consentimiento a la cesión, intervención que lógicamente no sería necesaria si dicho consentimiento se hubiese otorgado incondicionalmente en el contrato inicial como defendía PAVIMENTOS MORAGA S.C.L.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINT O.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la apelante las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Romero Tendero actuando en nombre y representación de D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en Procedimiento Ordinario 379/2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Contr a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.