Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 943/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158024484
Recurso de apelación 943/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 148/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MANUEL LEDESMA GARCIA
Parte recurrida: Bibiana
Procurador/a: Jordi Ribo Cladellas
Abogado/a: Juan Antonio Frutos Marin
SENTENCIA Nº 221/2018
Barcelona, 23 de abril de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
943/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2016 en el procedimiento nº 148/15
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y apelada Dña. Bibiana
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda formulada por DOÑA Bibiana frente a CATALUNYA BANC, S.A.: 1.- Declaro la nulidad parcial de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 18 de Octubre de 2007 en lo que se refiere a las divisas.

1 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.

2.- Declaro que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultado de disminuir al importe prestado de 300.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también en euros, quedando el préstamo referenciado a euros.

3.- Condeno a CATALUNYA BANC, S.A., al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Bibiana formuló demanda contra la entidad Caixa de Catalunya (en la actualidad Catalunya Banc, S.A.) en la que solicitó que se declarara la nulidad del contrato de escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2007, por aplicación del art. 1303 CC ; y, subsidiariamente, la anulabilidad de la cláusula c) 'opción multidivisa' del referido contrato.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que se fijó la cantidad que recibió el prestatario en 50.378.196 yenes japoneses, equivalentes a 300.000 euros, y el plazo de amortización a 30 años. Como tipo de interés se fijó el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial, 1 punto neto. El tipo nominal inicial fue del 2,00750 %. La cláusula c) opción multidivisa apartado a) establecía: 'La parte prestataria notificará a LA CAIXA antes de las 11 horas del 3 día hábil anterior al comienzo de un periodo de interés su deseo de ejercitar la opción y consiguientemente satisfacer la cuota correspondiente al próximo periodo de interés en euros o en una de las divisas alternativas. Todo ello presentaba un importante nivel de complejidad al tenerse que conocer tanto la operativa de los tipos de interés de otros países, como las variaciones de los tipos en el mercado de divisas, elementos ambos sujetos a múltiples variables y de difícil predicción. De hecho, en ocasiones se suscribe un seguro sobre el riesgo del tipo de cambio que aquí no se produjo. Ella era consumidora, por lo que las cláusulas impugnadas podían considerarse abusivas. Argumentó que centraba la demanda en 'la aplicación de los vicios del consentimiento que a juicio de esta parte determinan la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de las cláusulas impugnadas'. En concreto, el vicio que invocaba era el error.

No era experta financiera, y el deber de información es amplísimo, tanto a nivel nacional como de Directivas europeas. Pero en su caso hubo ausencia de información previa a la suscripción de la escritura.

CATALUNYA BANC, S.A., se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis en su contestación, que la actora creaba confusión sobre la acción principal que ejercitaba, pues no concretaba si era de nulidad absoluta o relativa. De referirse a la acción de nulidad absoluta, la misma debería desestimarse, por totalmente infundada, pero en cualquier caso, en el hipotético supuesto que concurriera, únicamente procedería devolver la cantidad abonada por la demandante si ella, a su vez, restituyera la cantidad percibida. En cuanto a la cláusula multivisa, alegó su licitud. Por lo que se refiere a la acción de nulidad del art. 1301 CC por error, no concurriría error ecusable, Catalunya Banc no incumplió jamás la Ley del Mercado de valores, ya que la operación de autos no estaba sometida a esa normativa, y, el error, sería inexcusable y sólo debido a la escasa diligencia de la actora, y, por tanto, inadecuado para fundar en el mismo la pretendida acción de nulidad. Además, otro hecho que evidenciaría que la falta de conocimiento le era imputable es que durante más de 6 años le giró las correspondientes liquidaciones mensualmente, sin queja ni reproche alguno.

La sentencia de primera instancia, después de realizar una exposición sobre la naturaleza de la hipoteca multidivisa de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, se refiere especialmente al deber de información que con carácter general pesa sobre las entidades bancarias para con sus clientes, analiza la prueba practicada y considera probado que a pesar de que fue la actora la que solicitó el producto de forma expresa, el empleado de la demandada omitió darle cualquier tipo de información presuponiendo que ya la tenía, pero sin cerciorarse de ello, pues era su pareja el que decía que lo conocía, pero no ella, por lo que suscribiendo la hipoteca sólo la actora, el deber de información lo tenía con ésta y no quedaba eliminado por el hecho de que se lo hubieran recomendado. Razona que lo importante para decidir si ha habido error vicio no es tanto si se cumplieron los deberes de información, que en este caso no se cumplieron, sino si al contratar el cliente tenía los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrataba y sus riesgos, y en este caso esta prueba no sea verificado. Considera además que el clausulado del contrato es insuficiente para que el cliente conozca la mecánicas y los riesgos de la operación, por lo que se habría vulnerado la normativa protectora de los usuarios de los servicios bancarios y en definitiva, el consentimiento habría estado viciado por error sustancial y excusable, por lo que declara la nulidad parcial del préstamo en todo lo relativo a la cláusula multidivisa, y que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultado de disminuir al importe prestado de 300.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también en euros, quedando el préstamo referenciado a euros.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando la imposibilidad de declarar nulas las cláusulas relativas a la opción multidivisa, y negando el error de consentimiento y su excusabilidad, pues se ha valorado erróneamente la prueba practicada.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas multidivisa.

Alega la demandada como primer motivo del recurso que resulta imposible declarar la nulidad de las cláusulas relativas a la opción multidivisa porque no se trata de meras cláusulas accesorias del contrato, sin las cuales éste no puede subsistir, sino que son parte esencial del mismo.

La actora solicitaba en la demanda con carácter subsidiario, que se declarase la nulidad (anulabilidad) de las cláusulas relativas a la opción multidivisa, lo que fundaba en la existencia de error en el consentimiento, si bien también hacía referencia a su condición de consumidora y a la posibilidad de que las cláusulas en las que centraba la existencia de error, pudieran ser abusivas por aplicación del TR aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, y, en consecuencia, nulas.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de las cláusulas relativas a la multidivisa sobre la base de un error en el consentimiento.

La invocación que se hacía en la demanda sobre la existencia del error vicio tenía sentido desde la perspectiva de la acción ejercitada en la demanda con carácter principal, que era la de nulidad del contrato, en apoyo de lo cual citaba los arts. 1265 y 1266 CC . Pero a la hora de analizar la posible nulidad de las cláusulas relativas a la multidivisa, lo que procede es examinar la cuestión a la luz de la normativa de consumo, y en concreto de los preceptos que en el TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, regulan las cláusulas abusivas, ya que no se discute que la demandante ostenta la condición de consumidora en relación con el contrato de autos, pues la perspectiva de los vicios de consentimiento es más propia del examen de la validez del negocio jurídico que de la que corresponde al examen de la validez de concretas estipulaciones.

Todo ello, sin perjuicio de que la doctrina sobre los vicios del consentimiento, y en concreto sobre el error, no sea por completo ajena al análisis de la validez de las cláusulas aquí discutidas, sobre la que tiene una incidencia indirecta, pues, como ha señalado la SAP Barcelona núm 30/18, de la secc. 15ª, de 22 de enero de 2018 '...de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de la nulidad reside en la falta de transparencia. La existencia de falta de transparencia se conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor'.

Pues bien, desde la perspectiva adecuada, es decir, la de las cláusulas abusivas, no resulta imposible declarar la nulidad de las relativas a la opción multidivisa, según ha tenido ocasión de resolver el Tribunal Supremo en Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre de 2017 , en la que razona lo siguiente: '53.- En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76'.



TERCERO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

Control de transparencia y obligación de información.

Aunque los efectos de nulidad total o parcial del contrato que la falta de transparencia e información puedan tener sea una cuestión que en un orden lógico debiera resolverse en último lugar, aquí se ha resuelto con carácter previo a fin de seguir el mismo orden de las cuestiones planteadas por la apelante en su recurso.

Procederá ahora pasar a examinar el segundo y último motivo del recurso, que es el que hace referencia a la inexistencia de error, o, en su caso, su inexcusabilidad, teniendo en cuenta que, como se ha razonado, su análisis se ha de hacer desde la perspectiva de la transparencia de la cláusula multidivisa.

La STS 323/2015, de 30 de junio realiza las siguientes consideraciones sobre la naturaleza y riesgos de la hipoteca multidivisa que resultan totalmente de aplicación a la suscrita por las partes hoy en litigio: ' 3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisa' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.

4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.' Por lo demás, la cláusula multidivisa determina el objeto principal del contrato. Así lo consideró la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) en su apartado 41 al señalar: 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible'.

En el mismo sentido, en cuanto a que se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, se ha pronunciado la STS de 15 de noviembre de 2017 , antes citada, en la que además, y siguiendo lo establecido en la STJUE, de 3 de diciembre de 2015 (caso Banif Plus Balk, asunto C-312/14 ), se abandona ya la tesis sustentada por el Tribunal Supremo en su anterior sentencia, de pleno, 323/2015, de 30 de junio , de que la denominada coloquialmente 'hipoteca multidivisa' era un instrumento financiero complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores.

No obstante lo cual, y aun cuando al no estar sometidos esos préstamos a la normativa del mercado de valores, lo que implica que las entidades financieras que los conceden no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en aquélla, ello no excluye, según razona el alto tribunal, que estas entidades cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Y, en concreto la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponen deberes de información cuyo incumplimiento por parte de los bancos es relevante al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, según se señala en la STS de 15 de noviembre de 2017 , de constante referencia.

Y, es que, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, como ocurre en el caso de autos, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la sentencia del caso Banif Plus Bank.

Respecto a la exigencia de un especial deber de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por parte del predisponente, la doctrina del TJUE no sólo considera necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En concreto, y sobre la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13, la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) señaló en relación con los contratos que ahora nos ocupan: «El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

Por su parte, el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 reitera su doctrina sobre el control de transparencia, la cual tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Y, se refiere especialmente a la complejidad que presentan los préstamos hipotecarios en divisas a efectos de dicho control, así como la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos, que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, con cita de su sentencia 323/2015, de 30 de junio : «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

»Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos».



CUARTO. Información proporcionada. Aplicación de la doctrina anterior al caso de autos.

En el caso de autos la redacción de las cláusulas que hacían referencia a la multidivisa no permitían conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone al prestataria el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Por su parte, la entidad demandada tampoco proporcionó ninguna información precontractual complementaria a la que podía ofrecer la propia escritura, que como se ha señalado, no era suficiente para entender cumplidas los estándares de transparencia exigidos por la jurisprudencia. Así lo reconoció el testigo, Sr. Ballcels Margarit, que fue el empleado de la demandada que comercializó el préstamo, el cual declaró que fue la actora y su esposo quienes acudieron a la Oficina, de la que no eran clientes, a solicitar expresamente un préstamo en divisas, en yenes, concretamente. Según manifestó, era el esposo el que tenía muy claro de qué producto se trataba porque tenía asesoramiento de un sindicato o grupo de pilotos, y fue él el que dijo que se trataba de un producto muy bueno porque la diferencia euros-yenes jugaba a su favor. De hecho, declaró el testigo que ésta había sido la única hipoteca en yenes que comercializó en toda su vida profesional y para firmarla se desplazó a Barcelona, que era donde estaba la Notaría elegida por la actora y su esposo, a la que se envió la minuta de escritura que se redactó por los servicios jurídicos del banco. Añadió que se trataba de un producto que si bien tenían en el catálogo de productos de la entidad, no se comercializaba activamente.

La actora solicitó el préstamo para financiar la adquisición de un apartamento en Alp (Girona), es decir, el ingreso en su cuenta tuvo que hacerse en euros, que era la moneda en que se iba a efectuar el pago, y en la escritura se fijó el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital en la divisa (yen japonés). La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo también en euros, y en esta moneda realizó la entidad bancaria el cuadro de amortización, a efectos estimativos, y con carácter meramente informativo, incorporado a la escritura. No consta, por otra parte, que la demandante, cuya actividad profesional se desarrollaba en España y en empresas radicadas en este país, tuviese ingresos en otra moneda distinta.

Por tanto, y en línea con lo resuelto en STS de 15 de noviembre de 2017 , era exigible a la demandada que hubiera informado a la actora sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron las prestaciones derivadas de su ejecución, no obstante lo cual no se explicó a la prestataria que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no sólo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser muy considerable. La STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50 exige una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

La demandada tampoco informó a la demandante de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos, y es que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital del préstamo, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar, varía según fluctúa el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia de esa monera del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

No hay una prueba fehaciente de cual sea en la actualidad el capital pendiente de amortizar, pero resulta ilustrativo a los efectos de evaluar este riesgo que la equivalencia en euros del capital prestado fijado en la escritura, otorgada del 18 de enero del 2007, fue de 300.000 euros, y la demandante declaró que sobre el año 2014, una empleada del banco le comunicó que adeudaba todavía 300.000 euros, y fue lo que le decidió a hacer algo para cambiar la situación.

Alegó la demandada en su contestación que la opción multidivisa ofrecía a la demandante la potestad de devolver el préstamo en alguna otra moneda por lo que resultaba absurdo solicitar la nulidad de la estipulación, pero como se recoge en la STS de 15 de noviembre de 2017 , esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos, sino que se trata de exigencias cumulativas, y añade: ' 46.- Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.

La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa . (...) 47.- Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.

48.- Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.' Como conclusión de lo hasta aquí razonado podemos decir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia, fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque la actora no recibió una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de esos riegos, y fue sobre esa ignorancia relativa a los mismos como se produjo la formación de su consentimiento a la hora de contratar.



QUINTO. Error.

La apelante centra su recurso en la inexistencia de error de la actora al contratar porque se trataba de una empresaria avezada, licenciada en derecho, miembro del consejo de administración de varias empresas, y venía asesorada por su expareja, que a su vez recibió asesoramiento técnico del sindicato de pilotos.

Como se ha señalado anteriormente, existe una conexión entre la falta de transparencia y los vicios de voluntad, en concreto, el error, pues aquélla puede dar lugar a este último.

En el análisis de la transparencia se ha de partir del consumidor medio. Sin embargo, puede ocurrir que aun concurriendo la falta de transparencia, el consumidor sea un experto cuyos conocimientos o experiencia hagan irrelevantes la eventual falta de transparencia o información en orden a la formación de su consentimiento en la contratación.

No obstante, no podemos decir que sea el caso de la actora.

Atendida la especial naturaleza y complejidad de la hipoteca multidivisa, el simple hecho de ser licenciada en derecho, o de formar parte de los órganos de administración de las empresas de su familia, no son suficientes para presumirle un conocimiento cabal sobre los riesgos que comportaba la suscripción de un préstamo en divisas.

Y, lo mismo cabe decir del hecho de que su pareja dijera estar asesorada y conocer el producto a través del sindicato de pilotos.

Se desconoce qué alcance tuvo ese asesoramiento, y, lo que es más importante, si a través del mismo se proporcionó también a la actora la información necesaria para que pudiera evaluar los riesgos del contrato que suscribió en calidad de prestataria.

No puede presumirse que así fuera, por lo que habremos de concluir que cuando contrató lo hizo sin representarse tales riesgos y en consecuencia con su consentimiento viciado por error, lo que ha de llevar a desestimar el recurso interpuesto.



SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.2, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.