Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 17/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00221 /2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003240
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000322 /2017
Recurrente: BANKINTER, S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Pablo Jesús
Procurador: CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado: FELIX ENRIQUE ARIAS
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 221
En BURGOS, a veintidós de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000322 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2018 , en los
que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª.
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO, asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA,
y como parte apelada, D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CLAUDIA
VILLANUEVA MARTINEZ, asistido por el Abogado D. FELIX ENRIQUE ARIAS, sobre nulidad de condiciones
generales de contratación y reclamación de cantidad, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA
ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez, en representación de D. Pablo Jesús , contra Bankinter, S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula de 'Imputación de Gastos al Prestatario' contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario objeto del presente juicio, que queda fuera de la misma, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al actor la cantidad de mil trescientos setenta y cuatro euros con treinta y seis céntimos (1.363,36€), a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.-Todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANKINTER, S.A se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula SEXTA. 'Gastos a cargo de la parte prestataria' inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 17.11.2008, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, solicitando que se condene a BANKINTER a reintegrarle todas las cantidades pagadas (3.448,63 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados, 735,53 € gastos de notaría, 320,83 € honorarios de Registro de la Propiedad y 300 € por gastos de gestoría), en total 4.804,99 € más los intereses legales devengados desde el 17 de noviembre de 2008.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto que declara la nulidad de la genérica cláusula SEXTA de 'imputación de gastos al prestatario', pero condena al Banco a abonar al actor la cantidad de 1.363,36 € correspondiente a los gastos de Notaría y Registro y de Gestoría, declarando improcedente la reclamación del Impuesto sobre TPyAJD .

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado solicitando la desestimación integra de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Se basa en síntesis en los siguientes motivos: 1) Infracción de la doctrina jurisprudencial que garantiza la valoración del clausulado en cuestión en atención a las circunstancias del caso; 2) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la operación de préstamo hipotecario, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 desde de la perspectiva particular del artículo 89 del TRLGDCU; 3) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula en lo relativo a los gastos notariales y registrales e improcedente condena al 100% del abono de estos conceptos y 4) improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de gestión e improcedente condena del abono del 100% de este concepto.

Se aquieta la parte actora, por lo que la desestimación de las pretensiones solicitadas en su demanda sobre el ITPyAJD que la sentencia rechaza, ha devenido firme.



SEGUNDO .- La cláusula SEXTA. Gastos a cargo de la parte prestataria, indica lo siguiente : 'Todos los derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER, incluso honorarios de Abogado y Procurador aun cuando no sea preceptiva su intervención. Es decir, corren por cuenta de la parte prestataria los gastos derivados por los siguientes conceptos: a) Tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca. b) Aranceles notariales y registrales, y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación, o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER; c) Impuestos; d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos e) Gastos de conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado; f) Gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario; h) cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del Grupo BANKINER, dirigida a la concesión y administración del préstamo.

Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en varias ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre .

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. Desde este punto de vista es lógico que la práctica de las pruebas de interrogatorio y testificales que fueron propuestas por la demandada e inadmitidas por el juzgador a quo en el acto de la audiencia previa, resultaban innecesarias al quedar reducida la discrepancia a una cuestión jurídica, bastando con el examen de la cláusula contractual.

Alega la apelante que la cláusula sobre gastos de formalización del préstamo hipotecario no es abusiva desde la perspectiva del artículo 80 y 82. Se dice que la cláusula cumple el doble filtro de transparencia exigido por el TS y que cumple con las exigencias de la buena fe y que no supone un desequilibrio en las prestaciones para el consumidor porque el Banco incurre en importantes costes al conceder el préstamo hipotecario.

Pero en este caso la declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental. Y tampoco en la falta de transparencia material que permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene que hacer frente a toda una serie de gastos, normalmente en forma de provisión de fondos que le exige el banco, por lo que la abusividad no se funda en la falta de comprensión del alcance económico de la cláusula en el conjunto del préstamo. Por otro lado la falta de equilibrio se caracteriza porque, ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Y desde la perspectiva particular del artículo 89 del TR, dice la apelante en su recurso que tampoco debe reputarse abusiva la cláusula en cuestión, pues la declaración de nulidad no encuentra acomodo en ninguna de los apartados de dicho precepto. El motivo se desestima porque la declaración de abusividad no se fundamenta en que la cláusula de asunción de gastos sea alguna de las cláusulas indicadas del artículo 89, sino en la falta de equilibrio del artículo 82 .



TERCERO .- Sobre las consecuencias de la nulidad, también se ha pronunciado este Tribunal en el sentido que no es aplicable el art. 1.303 del CC , dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (el notario, el registrador, etc.), y por lo tanto la nulidad no genera la consecuencia directa que el banco tenga que devolver lo pagado por razón de tal cláusula, pues el banco no ha cobrado ninguna cantidad. No obstante siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma, y que debe restituirse a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, es consecuencia obligada de la nulidad por abusividad que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por la aplicación de la cláusula y que de no haber mediado ésta no hubiera tenido que pagar por corresponder su pago al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el prestatario de los gastos) que carece de causa que lo legitime o ampare (la cláusula de gastos es nula y se tiene por no puesta) lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado el pago que no le corresponde realizar, y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realizado los pagos que le hubiera correspondido efectuar de no haber mediado la cláusula.

Por ello, procede examinar qué gastos concretos correspondía efectuar al banco en vez del prestatario, y en tal caso condenar al mismo a reintegrar su importe al prestatario, que obviamente no podrá reclamar los gastos pagados que de no haber mediado la cláusula también le hubiera correspondido pagar. En tal sentido procede establecer qué gastos no corresponde abonar al prestatario, o que gastos le corresponde abonar sólo en parte, y ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores existan.



CUARTO - Como en este caso el Banco es el único que apela la sentencia y como en esta solo se ha condenado al Banco a devolver los gastos de Notario, los del Registrador y los gastos de gestoría, nos ceñiremos a la cuestión de a quién consideramos la persona obligada al pago de tales gastos.

Respecto de los gastos de Notario , la sentencia apelada ha concedido íntegramente lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Se debe por ello condenar al banco demandado a pagar la mitad de la factura de notario generada por el otorgamiento del préstamo hipotecario, es decir 367,91 €.

Sobre los gastos registrales , la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...'.

Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgador de instancia. Se mantiene la condena a la devolución de 320,83 euros.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena a pagar al Banco en su integridad .

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional, o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva. En este sentido, se confirma la sentencia al condenar al Banco demandado al reembolso de la totalidad del importe de los gastos de gestoría (300 €).

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido que debe declarase la nulidad por abusiva de cláusula sexta, y debe condenarse al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 988,74 euros, con el siguiente desglose: 367,91 euros por la mitad de gastos de notaría, 320,83 euros por los gastos de registro, y 300 euros por gastos de gestoría, con más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , en el juicio ordinario 322/2017 procede su revocación y en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 988,74 € más el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.

NO TA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala.

Doy fe.