Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 615/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000221/2018
Illmo. Sr. Presidente
D. Marcial Helguera Martinez
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 16 de mayo del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 308/17, Rollo de Sala nº 0000615/2017,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAIXABANK SA, representada por la Procuradora
Sra. BEATRIZ RUENES CABRILLO, y defendida por el Letrado Sr. JESUS RIESCO MILLA; y parte apelada D.
Lucas , representado por la Procuradora Sra. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO y asistido del Letrado
Sr. DIEGO ALFONSO SARABIA RODRIGUEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez..

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 16 de junio del 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MACIAS DE BARRIO en nombre y representación de D. Lucas y Debora frente a CAIXABANK representada por la Procuradora Sra. RUENES CABRILLO debo declarar la nulidad por abusivas de las siguientes clausulas de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 31 de enero de 2007, (doc. nº2 de la demanda): -Clausula décima con el siguiente contenido. 'todos los gastos e impuestos que se originen por razón del presente otorgamiento serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria incluso copia autorizada expedida a favor de esta Caja debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad '.

-Cláusula quinta relativa a los intereses probatorios resultantes de incrementar en ocho puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente No procede hacer imposición de las costas causadas.' .



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros y damos por reproducidos en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO .- Se apela por CAIXABANK SA la sentencia de 16.6.2017 en la que se estima en parte la demanda, en la que se ejercitaba una ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD POR abusivas la cláusula quinta de subrogación hipotecaria y décima del de ampliación y modificación (todos los gastos e impuestos...) y la quinta del de ampliación y modificación (intereses moratorios- nominal más 8 puntos-). Y se pedía también la eliminación del texto de esas cláusulas.

La sentencia declara nula la décima (gastos...) pero no la quinta de compraventa. Y también nula, la relativa a intereses moratorios (quinta de ampliación). No hace otros pronunciamientos.

La parte apelante en 43 folios refleja libremente sus argumentos genéricos sobre las condiciones generales y cláusulas abusivas.



SEGUNDO .- Esta Sala de oficio planteó a las partes el posible defecto de listisconsorcio pasivo necesario por providencia de 9.4.2018, con el resultado que consta en el rollo.

Esta Sala estima que sin posibilidad de entrar a conocer del fondo del recurso, como tuvimos ocasión de establecer en otro pleito, procede estimar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Como antecedentes conviene señalar los siguientes. El pleito versa sobre una escritura (de compraventa, con subrogación , de 31 enero de 2007. En ella intervienen tres partes (la promotora-vendedora, el comprador- demandante y el acreedor hipotecario), de las cuales dos son empresarios (la promotora-vendedora y el banco). Los gastos que genera el negocio escriturado el 31.1.2007 son distintos de los que generaron la escritura de ampliación y modificación de interés y ampliación de plazo de la misma fecha. En la demanda iniciadora de este procedimiento se interesa la declaración de nulidad, por abusiva, de la estipulación reguladora de los gastos ( cláusula quinta ) del contrato de compraventa con subrogación de fecha 31 de enero de 2007, y de la cláusula DECIMA ( sobre gastos) del mismo contrato, así como la nulidad de la quinta del contrato de misma fecha de ampliación y modificación de préstamos hipotecario.



TERCERO .- Así las cosas, claro resulta que la pretensión de nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 31 de enero de 2007, y su eventual declaración judicial de nulidad, afecta a una parte no demandada en este procedimiento, la promotora-vendedora, quien podría haberse opuesto a una declaración tal. La situación de litisconsorcio pasivo necesario tiene lugar como sostiene esta Sala cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la resolución que se interese haya de afectar directamente al derecho de varios sujetos, razón por la cual todos ellos habrán de demandar o ser demandados conjuntamente como litisconsortes. El fundamento se halla en la naturaleza de la relación jurídico-material debatida, y ello bien porque exista una norma expresa que lo impone (litisconsorcio necesario propio), o bien por la indivisibilidad o inescindibilidad de la situación jurídica concreta (litisconsorcio necesario impropio). No se trata de una cuestión de mero oportunismo, conveniencia o mayor utilidad, sino de necesidad e indispensabilidad, habida cuenta la naturaleza de la relación jurídica en la que se encuentran interesados varios sujetos, que impone que la resolución que se dicte a dictar en el proceso tenga que ser igual para todo. El concepto básico en que se apoya la doctrina jurisprudencial para valorar la concurrencia de la figura litisconsorcial necesaria o forzosa es el del interés directo o afectación directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1991 y 3 marzo 1992 ).



CUARTO.- Estando como estamos ante una cuestión procesal de correcta o incorrecta constitución de la litis, debe el Tribunal conducirse en las condiciones en que lo haría si estuviera en la fase de cuestiones previas del juicio ordinario, esto es, en la audiencia previa. En sentencia de 24 de noviembre de 2005, este Tribunal se planteó la cuestión relativa al alcance que tiene la concurrencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y consiguiente declaración de nulidad; es decir, si dicha excepción ha de llevar a la desestimación de la demanda en la instancia, con posibilidad de que la demandante pueda entablar nuevo procedimiento y traer a él a todas las personas afectadas por la resolución de fondo, o si debe mantenerse un alcance más limitado, de manera que, en atención a lo dispuesto en el artículo 465.3 LEC , en relación con el artículo 420.3 del mismo texto legal , lo procedente sea declarar la nulidad de las actuaciones desde el momento de celebración de la audiencia previa al juicio, incluida la sentencia recurrida, retrotrayendo los autos a dicho momento a fin de que por el juzgado de primera instancia se conceda a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio, y demandar a las personas no inicialmente demandadas con apercibimiento de proceder en la forma señalada en el artículo 420.4 L.E.C ., y prosiguiendo después con la tramitación del pleito que legalmente proceda. Cuestión que debe resolverse a favor de esta segunda solución. En tal sentido, la última doctrina del Tribunal Supremo en relación con la LEC de 1881 (juicio de Menor Cuantía) adoptaba una orientación permisiva y flexible, y afirmaba, con fundamento en el principio de conservación de los actos procesales, lo procedente era retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el artículo 693 , y mantener la validez de todas la pruebas practicadas (confesión, documental, testifical...), no afectadas por la nulidad apreciada, de modo que la admisión de nuevos escritos y pruebas sólo resultaba admisible con relación a los nuevos sujetos (entre otras, SSTS de 14-5-1992 , 18-3-1993 y 18-6-1994 y en las más recientes de 25-6-1997 y 29-6-1999 ). Tras la entrada en vigor de la nueva Ley -que sigue sin contemplar las consecuencias de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario-, el Tribunal Supremo ha reiterado su anterior posición (por todas, STS de 28 de junio de 2012 ), que es la más conforme con las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y con la prohibición de encubrir cualquier 'non liquet' sobre el fondo, por requisitos de forma que pueden ser sanados ( art. 11.3 LOPJ ), y preferible a la más antieconómica que supone la simple absolución en la instancia (que conlleva la necesidad de entablar otro procedimiento, y reiterar y reproducir unos actos procesales que no tienen por qué haberse visto afectados por la retroacción de las actuaciones).



QUINTO .- La presente resolución no puede emitir un procedimiento acerca de las costas procesales de segunda instancia, puesto que por razón de la existencia de un vicio en la constitución de la relación jurídico procesal, y por el hecho de que la falta de litisconsorcio pasivo necesario no fuera apreciada en primera instancia, el recurso de apelación no puede ser objeto de conocimiento. Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, comoquiera que la sentencia es revocada por causa de la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, tampoco procede imponerlas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, de fecha 16 de junio de 2017 .) Anular todo lo actuado en el Juicio Ordinario núm.308/2017 de dicho Juzgado, desde (e incluida) la Audiencia Previa, con retroacción de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a dicho acto, a fin de conceder a los demandantes, don Lucas y Debora un plazo de diez días para que integre su demanda y demande también a la PROMOTORA-VENDEDORA DISEÑOS URBANOS DE LA PALMA SA) como vendedora No imponer las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.