Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 303/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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Recurso de apelación 303/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1160/2015
Parte recurrente/Solicitante: José
Procurador/a: Margarita Giro Aranda
Abogado/a: Sergio Santamaria Santigosa
Parte recurrida: Nazario , Micaela
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Carles Genover Huguet
SENTENCIA Nº 221/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 29 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 11 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1160/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de D. José contra Sentencia de 5 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D. Nazario y Dña. Micaela .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Nazario y Dña. Micaela debo declarar y declaro que la terraza existente sobre la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Girona, representada como espacio cuadriculado en el plano 2 del informe pericial del Sr. Pedro Miguel , es propiedad de los actores y que D.

José no tiene ningún derecho sobre la misma, y, por tanto, condeno a éste a restituir a los actores la posesión de la terraza y abstenerse de ocuparla o utilizarla en el futuro, sin imposición de costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita por Dn. Nazario y Dña. Micaela , acción reivindicatoria contra Dn. José , para que se declare que la cubierta o terraza de la casa nº NUM000 del CALLE000 de Girona, que se identifica en la demanda, es propiedad de los actores; que el demandado no tiene ningún derecho sobre dicha terraza; y se le condene a restituir a los actores la posesión de la misma y a abstenerse de ocuparla o utilizarla en el futuro.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma alegando que los propietarios accionantes no tienen titularidad alguna sobre la terraza de la que disfruta el demandado; que el mismo habría adquirido su derecho por usucapión y en cualquier caso, se trataría de una situación de propiedad horizontal de hecho en la que la terraza reivindicada y las escaleras de acceso a la misma tendrían la condición de elementos comunes, enervando así la reivindicación pretendida. Por último se alega que la actual reclamación constituye un retraso desleal en el ejercicio del derecho y es contraria a los actos propios de los actores La sentencia de primera instancia analiza uno por uno los motivos de oposición y acaba desestimando la demanda al rechazar todos y cada uno de los argumentos de oposición.



SEGUNDO .- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte demandada e interpone recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba al entrar en contradicción determinados pronunciamientos que se consignan en la fundamentación jurídica con lo finalmente decidido.

En primer lugar, ha debe significarse que los fundamentos de la sentencia son elementos de motivación de las resoluciones judiciales, en los que se explicitan las razones en virtud de las cuales se toma una determinada decisión, valorando la actividad probatoria desplegada, con expresión de las normas jurídicas y criterios jurisprudenciales aplicados, según se desprende del art. 209, regla 3ª de la LEC . Mientras que es el 'Fallo', el que contiene los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, constituyendo la parte dispositiva de la resolución judicial a la cual se vinculan los efectos de la cosa juzgada.

Siendo ello así, lo que parece denunciar el recurso es la incongruencia entre los hechos y argumentos desarrollados en la fundamentación de la sentencia y las consecuencias plasmadas en el Fallo de la misma, para lo cual incide en determinados párrafos, de los cuales se desprendería una contradicción respecto de la propiedad de la terraza en cuestión, que deslegitimaría la pretensión de los demandantes.

Han de examinarse estos argumentos del recurso, porque en el Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia analiza la titularidad de la terraza reivindicada, comenzando por señalar la complejidad de las fincas, que se desprende de las segregaciones en diversas porciones y ventas de la finca única, por parte de su antiguo propietario el Sr. Ignacio , las cuales se analizan pormenorizadamente en la sentencia, así como las sucesivas situaciones de uso generadas a lo largo del tiempo, para concluir que la terraza en cuestión no figura en el título de propiedad de ninguna de las partes.

La conclusión de la sentencia al respecto es la de que, puesto que no figura en el título de los actores ni del demandado, pero la terraza constituye la cubierta de la finca de la parte actora, en lo que coinciden ambos peritos, el órgano 'a quo' atribuye la propiedad de la terraza reivindicada a los actores, en tanto forma parte del inmueble y como tal sus propietarios serán los que lo sean del inmueble que cubre, salvo que se acredite la existencia de un derecho de vuelo a favor de un tercero que no es el caso.

Según el recurso, tal afirmación choca, con las propias actuaciones de la parte actora llevadas a cabo desde el momento de la adquisición de la finca, pues en la licencia de obras tramitada por ellos en el año 1991, para la REFORMA I REHABILITACIÒ del edificio, se proyectaron obras por parte de los actores, en cuya licencia, se relaciona el estado actual de la finca y al referirse a la última planta se expone: ' En la planta segona es trova una petita cambra i una terrasa sobre el carrer'.

Entre las actuaciones a llevar a cabo se indica: ' Planta segona: estudi'; revelando el 'PROJECTE DE REFORMA I REHABILITACIÓ' encargado por la propiedad, la naturaleza del mismo, se hace constar en él que '...respon a la voluntat dels propietaris de consevar, sempre que sigui posible, el carácter y la tipología de l'edificació existent.' Añadiendo en la 'SOLUCIO ADOPTADA' que ' Es rehabilitan els espais existents i les reformes que s'introdueixen son les sigüents: .- Reformar la segona planta suprimint la terrasa i ampliant la cambra existent.'.

De aquí pretende extraer el recurso que la terraza reivindicada no pertenece a los actores, porque la que ellos tenían en la planta segunda que constituye la terraza del edificio, fue absorbida y sustituida por un estudio, mediante la reforma introducida, de manera que la terraza que ahora existe no pertenece a los actores que nunca la han utilizado, sino al demandado que adquirió su piso en el año 2015, en la idea de que la terraza, a la que solo él tiene acceso, formaba parte de vivienda adquirida.

Frente a estos razonamientos, la sentencia apelada añade: 'No obstante, el hecho de que la terraza discutida no aparezca en la descripción de la finca no supone necesariamente que no forme parte de la misma.' Afirmación que a juicio de quien recurre supone una contradicción evidente con el contenido de la licencia de obras, y desvirtúa los argumentos de la sentencia.

Realmente ello no es así, pues en primer lugar, si se asumiera plenamente el contenido de la licencia de obras, resultaría que tras la realización de las mismas los actores no tendrían en la segunda planta de su edificación más que el estudio levantado en ella, con supresión de la terraza y ampliación de la cámara existente. Sin embargo ello no es así, porque tal y como revelan las fotografías obrantes en autos, particularmente a los folios 146 a 148, dentro del dictamen del perito Sr. Prudencio , así como las del folio 39, dentro del dictamen del perito Sr. Pedro Miguel , después de realizar las obras del estudio, sigue existiendo la terraza reivindicada, pero dividida en dos por una especie de celosía de obra, de forma que la parte trasera, de suelo embaldosado, es ocupada por el demandado, mientras que en la parte delantera que daría a la parte exterior del edificio y a la CALLE000 , cubierta con tela asfáltica, la parte actora tiene allí instalado un aparato de aire acondicionado y una antena parabólica, configurando la terraza en su conjunto el techo o la cubierta del inmueble.

Es decir, que los razonamientos desgranados en la sentencia contemplan la real situación física dando respuesta fundada a las contradicciones que el recurso pretende señalar y que no son tales, porque en cuanto al estudio y parte exterior de la terraza, hasta la celosía de obra, no se discute la propiedad de la parte actora.

Y el otro espacio que también es a la vez terraza y cubierta de la vivienda de los actores, solo cabría negarles la propiedad si la misma se hubiera atribuido por título a otro propietario, cosa que como se ha expuesto no ha ocurrido.

De ahí que la literalidad de la licencia de obras en que el recurrente pretende fundar la contradicción interna de la sentencia, no sea tal, porque dicha licencia de obras no refleja la realidad física de la edificación, ya que si de ella se desprendería que tras la realización del estudio, la terraza de los actores habría desaparecido al ser absorbida por este, resulta que ello no es así, porque los actores continúan disponiendo de terraza donde tienen ubicadas instalaciones del inmueble y dicha terraza en su conjunto, constituye la cubierta de su vivienda.

Por lo tanto, debe ser desestimado este motivo de apelación, al no apreciarse errónea valoración de la prueba ni contradicción interna, sino que el contenido de la licencia de obras ha de ser interpretado en relación con el resultado edificativo, tras la rehabilitación y reforma a que se contrae, evidenciando que no se refería a la totalidad de la terraza, sino a una parte y una pequeña cámara que había, o que el proyecto de ejecución definitivo no tuvo el alcance inicialmente previsto, puesto que tras la realización del estudio continúa habiendo terraza que es cubierta del inmueble.



TERCERO. - El siguiente motivo de apelación denuncia la infracción de los arts. 111-7 y 8 del CCCat , en relación a la buena fe y los actos propios, porque la parte actora, propietaria desde 1991, no ha efectuado ninguna reclamación respecto al uso de dicho terrado desde entonces hasta hoy.

Sin embargo esta afirmación no merece acogimiento, porque si la propiedad vino permitiendo la utilización de la terraza cuestionada, primero a una arrendataria del piso NUM001 nº NUM002 , hoy nº NUM003 , que a la postre devendría propietaria, y luego a otro propietario, ello no era por reconocimiento de ningún derecho, que tampoco ha sido adquirido por usucapión, como se razona en la sentencia apelada, sino por mera tolerancia, lo cual no impedía que la terraza fuese empleada por la propiedad para colocar instalaciones de servicio para su vivienda, sin otra utilidad requerida al no haberlo necesitado.

Al adquirir la vivienda del piso NUM001 en alto de la casa nº NUM003 , en el año 2015 el demandado, sin que en su título de propiedad conste la inclusión de terraza alguna, los demandantes necesitan realizar obras en la terraza cuestionada porque tiene filtraciones de agua en la planta superior del inmueble que es su propia vivienda y que se trata de la casa nº NUM000 .

Y al haber tomado posesión de su vivienda el demandado, haciéndolo también de la terraza en cuestión, impide que los actores, que necesitan hacer obras en ella para reparar las filtraciones que de ella provienen, puedan acceder a la misma, cosa que de no haber sido así probablemente no habría afectado al estado posesorio hasta entonces mantenido por la condescendencia de la propiedad.

El cambio de la situación preexistente ante el impedimento de acceso a la cubierta de su edificio, desvirtúa la infracción denunciada, tanto una eventual actitud contraria a las reglas de la buena fe, que efectivamente no es tal, como una conducta contraria a los actos propios, que con anterioridad suponían una tolerancia al uso de una parte de la terraza por quien ocupaba a título de arrendatario o de propietario el piso NUM001 del número NUM003 . Tolerancia defraudada por el nuevo titular del piso que ha pretendido ostentar un derecho sobre la terraza que excluye el acceso a la misma de la propiedad del edificio del que constituye cubierta, lo cual ha sido el detonante para la reivindicación del dominio, sin que ello comporte ir en contra de sus propios actos ni infracción de precepto alguno.



CUARTO. - Finalmente, el último motivo de apelación alega infracción del art. 551-2.2 del CCCat , porque a juicio de quien recurre, existiría en nuestro caso una propiedad horizontal de hecho que afecta e incluye la terraza discutida como elemento común de la integridad del edificio en el que radican las fincas propiedad de las partes litigantes.

Sostiene el recurso que se nota una ausencia de valoración judicial al respecto, efectuando unas alegaciones confusas que no tienen en cuenta los razonamientos de la Sentencia apelada, en la cual se hace un completo análisis de esta cuestión.

La apelación parecería mantener en un principio que el argumento para desvirtuar la reivindicación del dominio de la terraza, se debería a la existencia de una propiedad horizontal 'de facto' en la edificación correspondiente al nº NUM000 , registral NUM004 , que afectaría a esta y a la finca del demandado, la nº NUM005 . Sin embargo, siendo preciso identificar los elementos comunes y privativos para apreciar una propiedad horizontal de hecho, resulta que entre la finca nº NUM004 , y la del demandado, nº NUM005 , lo único que existe en común es el paso de conducto de humos o chimenea y una claraboya, pues la terraza cuestionada constituye la cubierta exclusiva del nº NUM000 propiedad de los actores, de manera que aquellos no integran los elementos estructurales de una propiedad horizontal, con diferentes pisos y copropiedad sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes, sino que revelarían más concomitancias con un derecho real de servidumbre y relaciones de vecindad, que con una propiedad separada sobre elementos de aprovechamiento independiente y copropiedad sobre elementos comunes, tal y como claramente lo especifica la sentencia apelada.

Pero si lo que plantea la apelación en contradicción con lo anterior, es una situación de propiedad horizontal entre las fincas registrales números NUM006 , NUM007 , NUM008 , de diversos propietarios que se integran en la finca NUM003 de la CALLE000 , mas la NUM005 del demandado, que tendrían un pasadizo de uso compartido de acceso a todas ellas, para declarar una eventual situación de propiedad horizontal se debería disponer de datos técnicos poderosos sobre la coexistencia de elementos privativos de independencia funcional y de pertenencia o atribución a diferentes propietarios, con elementos comunes necesarios para el uso y disfrute adecuado de los privativos, susceptibles de quedar sometidos, cosa que aquí no se da, pues el pasillo de uso común al que se refiere el recurso, sirve de acceso a las viviendas de la parte superior de la casa nº NUM003 y a la vivienda del demandado, pero no guarda relación alguna con la casa nº NUM000 que es a la que se circunscribe la demanda y que constituye el objeto de este procedimiento, respecto de la cual no se han aportado datos suficientes para que quede sujeta al régimen de propiedad horizontal.

Y lo que es más, la declaración de la situación de propiedad horizontal, aunque sea de hecho, que se propugna como motivo de enervación de la acción reivindicatoria ejercitada, no tiene en cuenta que la normativa que rige el régimen de propiedad horizontal no se limita a establecer reglas orientadas a regular la utilización de los elementos privativos y comunes y el conjunto de derechos y deberes de los propietarios con relación a los mismos, sino que trasciende ese ámbito para alcanzar al conjunto de relaciones que surgen de la coexistencia de elementos privativos y comunes, estableciendo un conjunto de derechos y obligaciones, y también, por tanto, de responsabilidades, que recae, no solo sobre los elementos comunes, sino también sobre los privativos, en lo que constituyen verdaderas limitaciones del derecho de propiedad, derivadas de la necesidad de ordenar, no solo la mera coexistencia de intereses, sino de un sistema de vida en común, lo cual significa que de pretender implicar a otros titulares de los inmuebles que se sitúan sobre la casa nº NUM003 de la CALLE000 , (no la NUM000 a la que se circunscribía el objeto de la demanda), debería haberse llamado a los interesados titulares de todos los elementos privativos, que podrían verse afectados por el reconocimiento de una situación de propiedad horizontal, en un procedimiento en el que no han sido parte y no han tenido ocasión de alegar lo que conviniera a sus intereses, pues ellos son los legitimados para el establecimiento del régimen, art. 553-8.1 CCCat .

Y por último, la postura de quien recurre resulta contraria a sus alegaciones de propiedad horizontal de hecho, puesto que si como ha sostenido no defiende su propiedad ni usufructo sobre la terraza reivindicada por la parte actora, sino una situación de propiedad horizontal de hecho, no se comprende que no obrase en consecuencia cuando la parte actora se vio en la necesidad de realizar obras en la terraza para solventar las filtraciones que provienen de la misma, pues si se tratase la terraza de un simple elemento común, su uso había de adaptarse a su naturaleza sin perjudicar el interés de la comunidad, art. 553-42 CCCat . y los propietarios habían de asumir las obras de conservación y reparaciones necesarias, art. 553-44 'in fine'.

Y si en su caso se considerase por quien recurre, un elemento común de uso exclusivo, como todo parecería indicar al negar su propiedad,(pero impidiendo la subsanación de las filtraciones), él tenía la obligación de conservar y mantener la terraza en buen estado, autorizando las reparaciones que afecten y beneficien a todo el inmueble, como sería el caso, art. 553-43.2 y 3 CCCat . Y sin embargo, lejos de comportarse como un comunero sujeto a la normativa de propiedad horizontal, que ahora invoca, actuó como un titular del elemento en cuestión, lejos de la obligación que como cotitular en propiedad horizontal le correspondía, lo cual supone una contradicción con la protección jurídica recabada para lo que le interesa, pero abstraída cuando debía presidir su conducta prejudicial, motivadora del litigio.

Por todo lo expuesto, la sentencia apelada se ajusta a lo previsto en los arts. 544-1 a 544-3 del CCCat . y la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción reivindicatoria, - título de dominio, identificación del bien reivindicado y posesión del mismo por el demandado-, avala la confirmación de la resolución apelada por sus propios fundamentos, desestimándose por ello el recurso de apelación.



QUINTO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MARGARITA GIRO ARANDA, en nombre y representación de D. José contra Sentencia de 5 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1160/2015, de los que el presente rollo dimana, confirmamos totalmente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.