Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 247/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0081947
Recurso de Apelación 247/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 455/2016
APELANTE: D./Dña. Arsenio
PROCURADOR D./Dña. BELEN JIMENEZ TORRECILLAS
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
SENTENCIA Nº 221/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
455/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de D./Dña. Arsenio apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BELEN JIMENEZ TORRECILLAS y defendido por
Letrado, contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña.
MARIA LUISA MONTERO CORREAL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de D. Arsenio , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. que estuvo representada en el litigio por la Procuradora Dª Marisa Montero Correal, y , en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de las pretensiones frente a ella formuladas.

Las costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la parte actora.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Arsenio , se interpuso demanda contra BANCO SANTANDER SA, en la que se ejercita acción de resolución por incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero y de reclamación de daños y perjuicios y, subsidiariamente, acción de nulidad radical del contrato de compraventa de participaciones preferentes de KAUPTHING BANK o de anulación del contrato por error en el consentimiento, consecuencia del incumplimiento de la obligación de dar información al cliente o incumplimiento de sus obligaciones como comisionista. Con condena a la demandada, en todo caso, a la devolución al actor de la suma invertida de 49.599 euros, más los gastos causados, más los gastos y perjuicios integrados por los intereses legales desde la contratación hasta el pago, con deducción de los intereses percibidos, que se fijarán en ejecución de sentencia. Dicha pretensión tiene como base el contrato de depósito y administración de valores, suscrito el 25 de febrero de 2004 y aportado como documento nº 2 de la demanda. Por el actor se alega el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de su deber de asesoramiento, con graves perjuicios para el cliente. En fecha 30 de abril de 2008 el actor suscribió las citadas Participaciones Preferentes sin que se le diera la información precontractual preceptiva para conocer las características y riesgos del producto.

En fecha 20 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid en la que se desestima la demanda, se absuelve a la demandada e impone las costas procesales a la parte actora. En la sentencia se entiende que se ha ejercitado, según lo manifestado por la parte actora en la audiencia previa, con carácter principal la acción de nulidad o anulabilidad de las Participaciones Preferentes por error en el consentimiento. Estima la excepción de caducidad de la acción ejercitada, porque D. Arsenio tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto en el año 2009, cuando supo de la pérdida de valor de su inversión, según consta en los documentos nº 10 a 12 de la demanda. Presentada la demanda el 19 de abril de 2016, había transcurrido el plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 del Código Civil , para el ejercicio de la acción de anulabilidad de los contratos por vicio en el consentimiento.

Además tiene por acreditado que contaba con el asesoramiento de una empresa externa, PROFIM, así como que cumplió la demandada con las obligaciones de información necesaria, considerando que el actor tenía un perfil apto para contratar el producto, dado que tenía experiencia inversora en Fondos del Inversión de renta variable.



SEGUNDO. - Por la representación de D. Arsenio se interpone recurso de apelación. Se niega en el recurso la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, porque el momento de la consumación del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes es el del vencimiento de las obligaciones y esto no se produciría al menos hasta el 6 de julio de 2012. También se argumenta que debe aplicarse el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015 , que establece que debe empezar a computarse el plazo de prescripción en estos productos financieros, no antes de que el cliente tenga una comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por error. En este caso, entiende el recurrente, que se tiene cabal conocimiento de ello el 3 de enero de 2014, cuando concluye el procedimiento liquidatorio islandes, iniciado tras la intervención de la entidad KAUPTIHNG BANK por parte de las autoridades monetarias islandesas, en octubre de 2008.

Tal y como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se resolvió sobre acción ejercitada de nulidad de un contrato de seguro que se había concertado con una entidad bancaria por error en el consentimiento, por no haber sido informada adecuadamente por la entidad de la naturaleza y riesgo del producto contratado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Como dice la sentencia, no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo'. Así lo declara en la sentencia de 11 de junio de 2003 , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Respecto de los contratos de tracto sucesivo el Tribunal Supremo se ha pronunciado entre otras en la referida sentencia de 11 de junio de 2003 , 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. En cuanto al producto objeto de autos, debemos recordar que estamos ante Participaciones Preferentes, que se califica como 'perpetuo'.

En la sentencia de 12 de enero de 2015 se añade que 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ' . Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 , en la que igualmente se ejercita una acción de anulación de la adquisición de un producto financiero por vicio en el consentimiento, reitera su doctrina en cuanto al comienzo del plazo de cuatro años para su ejercicio, conforme a la cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, el motivo del recurso relativo a la caducidad debe ser desestimado. A la vista de los documentos aportados como nº 10 a 12 de la demanda, ha quedado acreditado que el recurrente tuvo conocimiento, en los meses de octubre y noviembre de 2009, por habérselo comunicado la demandada, de la situación de insolvencia de la entidad KAUPTHING BANK y de que pasaba a ser intervenida por las autoridades monetarias islandesas, es decir, tuvo pleno conocimiento de la pérdida de valor de su inversión, por lo que a partir de este momento pudo salir de su error y , en consecuencia, a partir de esa fecha debe computarse el plazo de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil . Interpuesta la demanda el 19 de abril de 2016, el plazo de cuatro años ha transcurrido.

No obstante, no ha transcurrido el plazo de prescripción de quince años, establecido en el art. 1964 del Código Civil , al que está sujeta la acción de resolución del contrato de asesoramiento por incumplimiento de los deberes de información, conforme a lo dispuesto en los arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil , que se ejercitan también en la demanda, así como la de nulidad radical o absoluta del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes KAUPTHING BANK, que está sometida al mismo plazo de prescripción. Dicho precepto fue modificado el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 , que se remite al artículo 1939 del Código Civil , en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Es correcta en esta cuestión la argumentación del recurso y debe aplicarse el plazo de prescripción de quince años, para la acción ejercitada en la demanda de resolución del contrato de asesoramiento, que deberá computarse desde que se tuvo conocimiento de la causa de la resolución del contrato, es decir, cuando se tiene pleno conocimiento de la falta de información por parte de la entidad demandada de las característica y riesgos del producto contratado, a finales de 2009, por lo que interpuesta la demanda en abril de 2016, la acción no está prescrita y debemos entrar a conocer sobre la acción de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad bancaria en la comercialización del producto.



TERCERO.- La facultad resolutoria implícita en todas las obligaciones recíprocas, conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil , se aplica cuando uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe y, conforme a lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , perfeccionados los contratos por la concurrencia del consentimiento de ambas partes, éstas quedan obligadas no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En la sentencia del TS de 13-2-2209 se menciona la de fecha 26-11-2007 y se establece que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras). En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 . A tenor de lo expuesto, la jurisprudencia exige para aplicar la resolución contractual del art. 1.124 del Código Civil que el incumplimiento sea sustancial.

Se alega como motivo del recurso que la relación entre las partes era de asesoramiento. Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que con independencia de la existencia o no de un contrato de asesoramiento, lo cierto es que la actora eran cliente de la demandada y es claro que si su intención era comprar productos financieros se dejaran aconsejar por los empleados de la entidad. Además aunque la labor fuera solo de intermediación, también dichos empleados ofrecerían los productos de que disponen a sus clientes y deberían explicarles las condiciones de los mismos, como cualquier comercial. Pero es que en el presente caso, consta aportado documental acreditativa de que el recurrente suscribió con la entidad bancaria contrato de depósito y administración de valores el 25 de febrero de 2004 (doc. 2 de la demanda). Además, la realización de dicha labor de asesoramiento queda claramente mencionada en el contenido de las comunicaciones que la propia entidad bancaria remitió al cliente, aportadas como documentos nº 3 y 4 de la demandada, siendo muy aclaratoria la de fecha 3 de mayo de 2004.

Sobre el deber de información. La demandada afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera.

Como la mayor o menor complejidad del producto influye en el grado de información exigible a la entidad que lo comercializa, debemos comenzar por esta cuestión. La jurisprudencia ya se ha referido a las Participaciones Preferentes como producto complejo, cuestión ésta no controvertida. Son productos en que la retribución y la recuperación del nominal dependen de la evolución de la situación económica de la entidad emisora, por lo que no están aseguradas. Tampoco están aseguradas por el Fondo de Garantía de Depósitos, al no ser depósitos a plazo. En caso de insolvencia o liquidación sería muy difícil su recuperación porque el orden de cobro estaría en último lugar. El interés ofrecido se abonaría siempre que se obtengan beneficios suficientes para el pago de todos los intereses de la emisión y si los beneficios no eran suficientes, se pagaría a prorrata entre todos estos productos y si no se pagasen un año, se pierde el derecho y no se pagan lo pendiente en el futuro. No hay vencimiento pues se trata de valores de carácter perpetuo, sin que se garantice su venta, ni la recuperación total de la inversión, ya que cotizan en el mercado secundario y debe estar autorizado por el regulador.

Una vez establecido que estamos ante un producto financiero complejo y que son un producto de riesgo.

La entidad bancaria entiende que el actor siempre fue consciente de las características de la inversión que realizaban, ya que se le hizo el test de conveniencia, según la empleada del banco por teléfono y sin que consta firmado, además no se le hizo el test de idoneidad. Se le entregó folleto informativo, pero el 18 de noviembre de 2008 (doc. 9 de la demanda) y en inglés, es decir, seis meses más tarde de contratar el producto y en un idioma que desconocía, lo que impidió el estudio pormenorizado de los riesgos y la naturaleza del producto en el momento de la contratación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establece que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Para resolver la presente cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores cuando se refiere a 'Clases de clientes' diciendo que: '1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros'. Conforme a la cual debemos calificar el perfil del recurrente como minorista, por cuanto solo consta que hayan suscrito antes de suscribir las Participaciones Preferentes Fondos de Inversión de renta variable. Además el propio banco le atribuye dicho perfil en fecha 4 de septiembre de 2012 (documento nº 15).

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2008, por lo que era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. También estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc ., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003). Además la normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1 ). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser levante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC .).

Para acreditar que se dio la información precontractual precisa, no disponemos de prueba alguna, solo de la declaración de quien comercializó el producto. Ya en la sentencia de 24 de julio de 2017 la Sala recuerda que 'la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido proclamando (por todas SSTS de 12/1 y 9/12/2015 ) que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió con la obligación de informar sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables en el caso de no haberla facilitado', por las relaciones laborales que mantiene la testigo con la parte demandada, así como el tiempo trascurrido desde que se produjo la suscripción de la orden de compra, unido a la acreditación documental de que el folleto informativo se remitió al cliente seis meses más tarde y en inglés, no podemos dar validez probatoria a dicho testimonio. No consta aportado documento alguno acreditativo de la existencia de negociaciones previas a la contratación del mismo, no constan simulaciones que hubieran permitido a la actora tener conocimientos claros de la inversión que realizaba. De lo expuesto no podemos tener por acreditado que se diera al recurrente la información individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo, cuando el folleto informativo se le entregó seis meses más tarde de la contratación del producto.

Sobre la cuestión relativa a la experiencia inversora del cliente, sobre la que se hace referencia en la contestación a la demanda. Estamos ante un cliente minorista, ya que el hecho de invirtiera en fondos de inversión de renta variable, no le convierte en un inversor profesional. La propia entidad bancaria posteriormente a la contratación lo califica de minorista. El producto contratado no era, por tanto, apto para su perfil por su carácter complejo, tal y como ha declarado la CNMV.

A tenor de lo expuesto, en ningún momento consta acreditado que se advirtiera al recurrente sobre la posibilidad de perder sus ahorros por quiebra o intervención del banco emisor. No se le dio, por tanto, información suficiente para que el cliente tuviera conocimiento exacto del riesgo que asumía, por lo que concurre la causa de resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones de información e incorrecto asesoramiento, dado que se le comercializó un producto inadecuado para su perfil inversor.



CUARTO.- La resolución de un contrato, regulada en el art. 1.124 del Código Civil , impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional. Así se ha venido manteniendo por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en la reciente de 25 de Noviembre de 2016, en la que se citan otras muchas, 'Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 , 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que «es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123»'.

Aplicando dicha jurisprudencia al presente caso, en el que se ejercita la acción de incumplimiento del contrato y resarcimiento de daños y perjuicios e intereses, debemos condenar al BANCO DE SANTANDER SA a la devolución al recurrente de la suma invertida de 49.599 euros, más los gastos causados, más los gastos y perjuicios integrados por los intereses legales desde la contratación hasta el pago, con deducción de los intereses percibidos, cantidades que se fijarán en ejecución de sentencia.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC , se imponen a la mercantil demandada las costas causadas en primera instancia y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arsenio frente a la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de declarar la resolución por incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero suscrito por el recurrente con el Banco de Santander SA y se condena a la demandada a indemnizarle por los daños y perjuicio causados, debiendo proceder a la devolución al recurrente de la suma invertida de 49.599 euros, más los gastos causados, más los gastos y perjuicios integrados por los intereses legales desde la contratación hasta el pago, con deducción de los intereses percibidos, cantidades que se fijarán en ejecución de sentencia. Se imponen a la mercantil demandada las costas causadas en primera instancia y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0247-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 247/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe