Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 858/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0148938
Recurso de Apelación 858/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 906/2015
APELANTE: C.P. DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LA CALLE DIRECCION001
PROCURADOR D./Dña. MARIA LYDIA LEIVA CAVERO
CDAD. PROP. DIRECCION000
APELADO: ENCINAR DEL NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE SIGLO XXI
S.L.
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA Nº221/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR.PRESIDENTE :
D.CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
Siendo Magistrado Ponente MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de juicio Ordinario 906/15, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 858/17, en el que han sido partes, como
apelantes-demandantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 ,
DIRECCION001 Nº NUM000 DE MADRID representado por la Procuradora Dña. María Lydia Leiva Cavero
y asistido del letrado D. Bernabé M. Machío Lamas ; y como apelados- demandados EL ENCINAR DEL

NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL representados por la Procuradora
Dña. Sharon Rodríguez de Castro Rincón Col y asistidos del Letrado D. Fernando Castedo Álvarez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 18 de julio de 2017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' ----Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del conjunto residencial DIRECCION000 , DIRECCION001 , número NUM000 , de Madrid, representada por la Procuradora Sra.

Leiva Cavero y defendida por el letrado Sr. Machio Lamas, contra las entidades Promoción Inmobiliaria Nuevo Bosque Siglo XXI y El Encinar del Norte, SAU, representadas por la Procuradora Sra. Rodríguez de Castro Rincón y defendidas por el letrado Sr. Castedo Álvarez, debo declarar y declaro la existencia de los defectos constructivos contenidos en el informe pericial aportado por la demandada y emitido por don Alberto , condenando solidariamente a las entidades demandadas a su reparación en los términos contenidos en dicho dictamen.

En cuanto a las costas, cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 21 de diciembre de dos mil diecisiete , abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- Que tras los pronunciamientos oportunos se señaló en esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 23 de mayo de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción de responsabilidad por vicios en la construcción no ejercitándose acción basada en la LOE y ejercitándose contra la promotora únicamente acción contractual. Todo ello respecto a la edificación del Residencial DIRECCION000 sito en calle DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid.

Se dicta Sentencia por la que se estima en parte la demanda aceptando la solución propuesta por el perito de la parte demandada Sr. Alberto frente a la solución propuesta por el perito Sr. Carlos José de la parte demandante y solicitada por el demandante en el suplico de su demanda.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.- Se alega como motivos del recurso: Primero, incongruencia por no resolverse en la sentencia sobre acciones planteadas en la demanda y concretadas en el número 1 del suplico de la demanda. Infracción de los arts. 216 , 218 LEC y 222 LEC en relación a resolución de la AP Madrid Secc 13 Rec 23/2016de 2 de marzo de 2016 .

Segundo, incongruencia por no resolver en la sentencia sobre acciones planteadas en la demanda en los puntos 2, 3 y 4 de la Sentencia , alegando la infracción de los arts 218 , 216 LEC .

Tercero, error en la valoración de la prueba alegando: infracción del art. 1 , 209 , 216 , 217 , 281 , 282 , 284 , 285 , 289 , 299 , 300 , 335 , 336 , 439 LEC y 218 LEC respecto la prueba pericial; infracción de arts. 348 y 218.2 LEC por error en valoración de la prueba por falta de lógica y arbitrariedad.



TERCERO.- Primer y Segundo motivo.

Se deben desestimar los presentes motivos de recurso que se deben analizar conjuntamente por su relación en cuanto al motivo de recurso interpuesto.

Por la parte actora se ejercita acción de reclamación de daños en la construcción no ejercitándose acción basada en la LOE, ejercitándose únicamente acción contractual. Por la parte actora se ejercita la referida acción contra EL ENCINAR DEL NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL siendo esta última la promotora del complejo residencial y siendo la primera la accionista única y beneficiaria de la liquidación de la sociedad PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL. La demanda en su apartado primero solicita la declaración de nulidad del asiento de cancelación y extinción de PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL a efectos de que en atención de un pasivo sobrevenido se restablezca su personalidad jurídica. Por la Sentencia se condena a EL ENCINAR DEL NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL sin necesidad de realizar la previa declaración y cancelación de asientos registrales al conservar la mercantil su personalidad respecto las obligaciones de las que deba responder (sin perjuicio de la extinción o liquidación de la misma), al igual que se predica la responsabilidad solidaria de los socios beneficiarios de la liquidación por tal concepto. El fallo de la Sentencia se considera que es suficientemente expresivo y claro en tal sentido y se considera que da plena respuesta a la pretensión actora pues establece la condena de EL ENCINAR DEL NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL que de otra forma y de no tener personalidad jurídica subsistente a tales efectos no podrían ser condenadas y establece la condena solidaria de las mismas. Resulta así que el contenido de condena de la Sentencia es suficientemente expresivo y presupone las declaraciones y posicionamientos jurídicos que se contienen en los razonamientos jurídicos y que no es necesario trasladar ni plasmar en el fallo de la Sentencia al ser antecedentes de la declaración de condena y por lo tanto no necesarios de ser llevados al fallo de la Sentencia. El fallo y contenido de condena de la Sentencia se basa en los razonamientos y antecedentes que se recogen en el cuerpo y contenido de la Sentencia y que no es necesario trasladar al contenido del fallo de la Sentencia. Solo proceden las pretensiones declarativas cuando resulte un interés serio y legítimo en obtener tal declaración en abstracto; en el presente supuesto las declaraciones que se solicitan tienen como única finalidad e interés obtener el contenido de la condena de la Sentencia por lo que nada aporta llevarlas y trasladarlas al fallo de la Sentencia cuando son el fundamento de la pretensión de condena solidaria de la acción contractual por vicios de la construcción. En concreto respecto la petición primera del suplico de la demanda supone la persistencia de la personalidad jurídica de la entidad demandada para responder de sus obligaciones, persistencia y subsistencia que como se indica en la Sentencia y se debe ratificar en esta instancia no nace de una anulación de la extinción o cancelación registral (que es meramente formal) sino que nace del pasivo sobrevenido para el cual la personalidad se entiende subsistente y se extiende la responsabilidad solidaria a los socios. Por lo que no procede realizar pretensión declarativa independiente ni la pretensión de cancelación registral solicitada en el punto primero al estimarse ya tal pretensión de subsistencia de personalidad y en base a la misma se condena a la demandada de forma solidaria acogiendo la misma. Lo anterior no es contrario a la anterior resolución de esta misma Sección sino plenamente compatible al resolverse sobre esta cuestión desestimando el sobreseimiento acordado respecto a PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL y acordando continuar respecto a la misma en aplicación de idéntica jurisprudencia en el sentido de entender subsistente su personalidad a tales efectos.

Así el Auto dictado con fecha 2 de marzo de 2016 (folio 529) por esta misma Sección 13 acuerda continuar la demanda y no sobreseer respecto a PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL argumentando entre otras la STS de 20 de marzo de 2013 , considerando la pervivencia de la personalidad hasta agotamiento de todas las relaciones jurídicas para atender a las relaciones pendientes. En el mismo sentido STS del Pleno de 24 de mayo de 2017 .

Respecto al punto segundo y tercero del suplico de la demanda, se da plena y cumplida respuesta en el fallo de la Sentencia declarando la existencia de defectos constructivos conforme lo recogido en el informe del Perito Sr. Alberto y condenando a su reparación.

Respecto al punto cuatro del suplico de la demanda igualmente se da cumplida respuesta en el fallo de la Sentencia estableciendo la condena solidaria a EL ENCINAR DEL NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL sin que como hemos señalado se deba llevar al fallo de la Sentencia los fundamentos o los argumentos para tal condena.

Se debe desestimar los anteriores motivos de recurso y confirmar la Sentencia dictada en relación a los anteriores extremos impugnados.



CUARTO.- Tercer motivo de recurso: valoración probatoria.

Se debe estimar el presente motivo de recurso al considerarse que se incurre en defectos que pueden llevar a acordar la revocación de la Sentencia dictada. La Sentencia dictada explica y expone los motivos de su decisión haciéndolo en algunos extremos y puntos de manera más extensa y en otros de manera menos extensa sin embargo no se pueden compartir sus conclusiones ni su valoración probatoria. Se debe estimar este motivo de recurso, debiéndose modificar la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia con apreciación y valoración conjunta de todo el material probatorio existente en el acto del juicio y en el procedimiento.

Por todo lo anterior se debe estimar el presente motivo de recurso por error en la valoración de la prueba pericial y prueba documental.

Se debe analizar y resolver conjuntamente los anteriores motivos de recurso para una mayor claridad en la exposición al referirse todos ellos a las mismas causas de impugnación de las partidas de condena.

Se debe partir así en primer lugar de señalar que solo se interpone recurso por la demandante no interponiéndose recurso por las codemandadas que se conforman con el pronunciamiento de condena y con la condena por responsabilidad contractual de contenido solidario para los demandados y no se interpone recurso por la promotora de las viviendas ni por la mercantil accionista que conformaba su capital.

No se discute la existencia de deficiencias en la fachada que es aceptado por la demandada y acepta su obligación de reparación, sin embargo es discutida la solución de estas deficiencias de la fachada. La actora (y su perito) entiende como solución la sustitución del panelado de piedra de la fachada en su conjunto y entienden que se trata de una patología general que comporta la ruina física y funcional de toda la fachada y requieren una solución de conjunto del complejo residencial. La demandada (y su perito) entienden reconocer la existencia de deficiencias en la fachada pero niegan una ruina total de la fachada y señalan y aceptan como solución (al no recurrir en apelación) asumir la reparación de la deficiencias y defectos puntuales existentes e identificados asumiendo las reparaciones de las deficiencias puntuales surgidas y aparecidas pero sin considerar necesario una solución de conjunto de toda la fachada por considerar que no estamos ante una patología ruinosa general sino ante defectos de ejecución que se deben reparar allí donde se hayan producido.

Señalar que la Sentencia considera que no existe acreditada una ruina total de las fachadas de edificios ni una patología generalizada que nos lleva a una ruina total de las fachadas y considera sin embargo acreditada la existencia de deficiente puntuales de ejecución de la partida de fachada en los lugares en los que se han presentado deficiencias y que lleva así a aceptar la solución del perito de la parte demandada de solucionar las deficiencias aparecidas y objetivadas en el informe del perito demandado como defectos constructivos que asume el constructor sin que proceda la solución solicitada por la parte actora.

Se debe revocar la valoración probatoria del Juez de Primera instancia, se considera que hay elementos suficientes para considerar que no existe una solución ni una reparación puntual posible de la fachada.

El tiempo transcurrido juega y acredita un elemento esencial pero no para desestimar la demanda sino para estimarla; así tras 9 años y múltiples reparaciones las patologías y deficiencias siguen apareciendo y manifestándose. Ya en el libro de órdenes se apunta y se ordena su revisión y su correcta ejecución hasta en tres veces siendo la última orden revisar toda la fachada. Sin embargo la deficiencia pese a tales órdenes y revisiones sigue manifestándose. Así obra en autos un email en el que se comunica a la comunidad (tras la finalización de la obra) que se ha producido y se ha realizado la revisión de la fachada y se ha concluido la misma. Sin embargo después y pese a tales trabajos de la constructora las deficiencias siguen apareciendo como se muestra en los múltiples comunicados y reclamaciones a las mercantiles.

Sigue igualmente poniéndose de manifiesto la patología en los diferentes informes periciales de sucesivos y diferentes años en los que en todos se refleja los problemas y patología de la fachada. Los diferentes informes, para diferentes procedimientos, recogen todos los problemas de fachada. Los problemas de fachada son del todo evidentes y notorios también en los distintos documentos fotográficos unidos a autos en los informes periciales, así por poner un ejemplo ilustrativo encontramos el folio 353 que muestra el plano de la fachada totalmente taladrado y dañada la piedra por taladros de sujeción que distan mucho de una fachada entrega en condiciones óptimas y bien ejecutada. Encontramos que se han ido realizando sucesivas soluciones provisionales desde el propio libro de órdenes, el posterior intento de reparación de la constructora, el taladro de las piedras, las reparaciones varias realizadas por la comunidad de propietarios para ir reparando las piedras que van cayendo de las que el perito actor señala la existencia de facturas. Ilustrativo también es la solución que al folio 458 y siguientes la comunidad tiene que adoptar haciendo una contratación y gasto importante en la instalación de red de seguridad colgada en altura en todo el perímetro. Se parte de que se trata de red de seguridad por nadie querida ni deseada, se trata de red de seguridad que la comunidad adopta como último recurso pues por nadie es deseada por falta de estética y ruptura de la imagen de la comunidad, red que incluso reduce el valor en mercado de cualquier piso pues nadie desea comprar un piso en una comunidad que presenta un riesgo para la integridad física e incluso vida de las personas. Tal instalación no es sino un reflejo de la patología y problemática de la comunidad ya en el año 2012, en los folios 468 y siguientes encontramos continuas reclamaciones de 2012 y 2015 en las que se reitera y mantiene la existencia de las patologías, las actas de presencia notariales (folio 430 y ss) de 2014 vuelven a confirmar la persistencia de la patología. En el informe pericial de la parte actora al folio 355 se recogen 4 facturas pagadas a la mercantil DILCA entre febrero y noviembre de 2013 de reposición de piedras desprendidas. Todos los reportajes fotográficos (p. ej. Folio 351) muestran el desplazamiento y levantamiento extendido y generalizado de piezas. Tales desplazamientos no pueden deberse como señala el perito demandado a un corte rústico de la piedra pues se aprecia en el resto de fotos, por ejemplo el plano atornillado, que no existen tales desplazamientos y levantamientos de piezas, de forma que estando bien sujetas por el atornillado los desplazamientos desaparecen. Atornillamiento que tampoco se puede considerar, como señala el perito demandado, una buena solución pues por el contrario es muestra y prueba fehaciente de que esas piedras estaban mal ejecutadas, motivo por el que se tuvieron que atornillar. En otro caso no hubiese sido necesario tal atornillamiento. Atonillamiento que no es una solución óptima pues supone un muro roto en sus piedras y estéticamente totalmente negativo. Las calas realizadas por el perito actor no son por si solo suficientes pues se trata solo de seis y solo en la parte baja del edificio por lo que no son por si solo suficientes pero si son un elemento más a valorar pues muestra la forma de trabajar de la constructora, plantilla y contratistas y forma de trabajar ya puesta de manifiesto de forma reiterada en el libro de órdenes. Resulta ahora , con el paso de tiempo evidente, que tales órdenes dadas por la dirección facultativa no se cumplieron pues la patología y deficiencias que se mandó corregir no se corrigieron por la constructora y prueba es la situación de la fachada que tras diez años sigue padeciendo desprendimientos de losas de fachada. Al folio 145 es de ver el email del departamento de posventa de la demandada a la administradora de la comunidad en el que en fecha febrero de 2009 se dice que ya se han reparado las piedras que se cían. Pero lo cierto es que en 2015 más de seis años después los informes periciales revelan que las piedras siguen cayendo. No lo dicen solo los informes de la parte actora sino que lo recoge también el informe de la parte demandada que constata que tras más de nueve años las piedras siguen cayendo, ya caían en 2009 y ahora en 2015 siguen cayendo y en septiembre y octubre de 2016 la patología sigue viva y las piedras cayendo. El propio informe de la parte demandada da la razón a la parte actora en el sentido de que la fachada no funciona pues más de diez años después siguen cayendo piedras. La solución que ofrece ante tal deficiencia que se reconoce por el perito demandado y por la demandada es una nueva solución parcial y una nueva solución o un nuevo parche puntual, se reconoce que tras diez años y las reparaciones realizadas por la propia demandada y por la comunidad de propietarios la fachada sigue sin funcionar y se ofrece un nuevo parche o solución provisional. Se olvida por el perito y por la demandada que ya en 2009 el email refleja que ya se intentó ese parche o solución parcial y no funcionó, y se olvida que la propia comunidad muestra facturas al perito de reparaciones puntuales en 2013 que tampoco funcionaron, ahora se ofrece por el demandado y su perito una nueva solución parcial o un nuevo parche sin garantía alguna de que vaya a funcionar pues soluciones parciales se llevan intentando desde 2009 sin funcionar, cuando el problema que presenta la edificación es que presenta una fachada que no funciona y debe ser reparada en su conjunto y como un elemento único y un elemento entendido e interpretado en su conjunto e integridad y no por parches o trozos que nada solucionan. La vivienda se debió entregar según contrato con una fachada bien ejecutada y que cumpliese su función y tal extremo no se ha cumplido sin que se pueda pretender que el actor se conforme con menos o cosa distinta a la que tiene derecho que es una fachada bien ejecutada. Se considera hecho un muestreo suficiente para considerar que existe una patología y que se utilizó el mismo método constructivo en todo el edificio ya que todas las piedras presentan las mismas deficiencias. El perito de la parte demandante realiza calas en la planta baja del edificio lo que no es representativo de lo ejecutado en las plantas altas pues la exigencia de agarre es muy diferente en plantas altas y bajas por lo que no aparece como representativo, sin embargo si es relevante en cuanto nos permite conocer la técnica constructiva que se utilizaba y nos permite extrapolarlo a las capas altas en cuanto desde 2009 se desprenden piedras. Por otro lado no existe discrepancia en que algún gancho y alguno mortero pueda estar mal ejecutado incluso lo reconoce el propio perito demandado aunque entiende que se trata de extremo que no se puede generalizar.

Si es cierto lo anterior, también lo es que no estando todas las piedras mal, el número de las que están mal es tan elevado, generalizado y aleatorio que no es admisible más que una solución de conjunto. Es elevado el número de piezas que desde 2009 y hasta la visita de 2016 del perito demandado se siguen produciendo, es elevado el número de reclamaciones y es indicativo las medidas tan costosas y gravosas que se han tenido que adoptar ante el riesgo para la integridad de las personas. Estamos ante complejo residencia compuesto de 4 edificios y ocho portales, lo anterior nos permite tener por acreditada una patología generalizada y que afecte de ruina todas las fachadas de los edificios no siendo solución la propuesta por la parte demandada y su perito de solucionar las deficiencias aparecidas de forma puntual pues se muestra como única solución una actuación en su conjunto y una solución en su conjunto de toda la fachada al haberse intentando y realizado tales parches puntuales sin ningún resultado. Se debe así revocar en parte lo resuelto en la Sentencia de primera instancia se tiene también en cuenta tratarse de obra de 2003 y siendo el procedimiento iniciado en 2015 y el tiempo transcurrido en el que se han reflejado las deficiencias señaladas en los informes periciales tras más de diez años siguen sin respuesta pese a intentos de soluciones puntuales.

Lo anterior nos debe llevar a estimar la demanda en parte y aceptar la solución de la parte actora y propuesta por su perito en el 'Punto 1. Propuesta técnica de reparación' del Anexo II de su informe pericial de fecha 2 de septiembre de 2014 unido como documento 27 de la demanda (folio 399 de los autos). Se acepta la propuesta de reparación pero no se acepta su valoración realizada a continuación en el punto segundo '2.- Presupuestos de Ejecución Material', debiendo ser en su caso en ejecución de Sentencia cuando se determina (si se da el caso) conforme el art. 706 LEC y por sus trámites. No se acepta la valoración realizada ya que la propia parte actora ha ido mutando su valoración y así en el doc. 26 informe del Sr. Carlos José de 20 de mayo de 2012 valoraba la reparación en 567.700 euros, en informe de Sr. Carlos José de 2014 valora la reparación en 610.957,20 euros, mientras en el informe pericial aportado por la parte actora en Procedimiento Ordinario 281/11 el total pedido por todas las deficiencias de la construcción ascendía a 230.997,08 euros y como documento 1bis del demandado se aporta doc. 13 de aquel procedimiento en el cual el perito de la parte actora Sr. Horacio valoraba la misma reparación en 122.960 euros en mayo de 2010. Siendo por lo tanto que el perito de la parte actora ha ido buscando la valoración más económicamente beneficiosa para la parte que lo contrató.

La obra se desarrolla en los años 2002 y 2003, las primeras anotaciones sobre el chapado de piedra en el libro de órdenes está en las fechas de noviembre de 2003. La Sentencia considera no acreditado un vicio general y ruina general de la fachada. La licencia de obra es de 2002 y el acta de inicio de obra de 4 de marzo de 2003, siendo el certificado de fin de obra de 12 de enero de 2015. Existe email de febrero de 2009 en el que se comunica que se ha repasado toda la fachada y reparado piedras que se desprendían por la demandada. Existe burofax de 2007 y junio de 2010 respecto los defectos de las fachadas y también posteriores de 2012 y 2015. El testigo Sr. Luciano jefe de obra de la constructora ratifica el contenido del libro de órdenes y manifiesta que no recuerda por el tiempo transcurrido pero ratifica las actas de 2003 en que se ordena corregir lo referentes a tacos de plástico y empotrado de ganchos manifestando que se imagina que se realizaría y ejecutaría pues está en las órdenes y que si había alguna piedra mal hecha se imagina se corregía y se haría bien. Sin embargo es evidente que no sucedió así pues el propio perito de la demanda señala en su informe y visitas de 2016 que las piedras desde 2003 siguen cayendo. Es importante también el acta 73 donde se ordena cambiar y reparar y se manifiesta que se repasaría pero se ve que no se cambió y en su lugar respecto al atornillado lo indica como solución válida y segura pero no como un cumplimiento de su obligación contractual de entregar una fachada bien ejecutada pues la necesidad de atornillado no deja de ser una muestra de su mal estado.

Respecto a la impugnación que se realiza por la parte actora del informe del perito Sr. Alberto se deben rechazar las mismas al ser el mismo presentado en tiempo y forma y no haberse realizado en acto de Audiencia Previa alegación alguna respecto a infracción de normas procesales que puedan causar indefensión ni haberse opuesto a su incorporación al procedimiento ni haberse recurrido la misma o formulado protesto o pedido su exclusión del procedimiento. Por el contrario en el folio 766 encontramos la petición de prueba y de la lectura de la misma resulta claramente que se solicita la pericial del Sr. Alberto sobre el informe pericial 'por él realizado y aportado a las actuaciones', resulta sin lugar a dudas su carácter de perito y resulta claramente que su citación se pide para ratificar su informe pericial. El hecho de que además de como perito se le solicite como testigo por los hechos que haya podido conocer en tal calidad no es obstáculo ni entorpece su actuación como perito. La designación del mismo como testigo-perito supone una doble calidad sin que se pueda acoger la postura rigorista que pretende la parte actora o que inicialmente señaló en el interrogatorio la Magistrada de Primera Instancia y que después sin embargo rectifico dejando que fuese preguntado por su informe pericial.

Así también lo entendió la propia parte actora que formuló un interrogatorio extenso y cumplido en relación al informe pericial elaborado y que también fue objeto de interrogatorio en relación el propio perito de la parte actora tendente también a desvirtuar el informe de la parte demandada. Pero más claro es aun el propio escrito de proposición de prueba de la parte demandada cuando expresamente remite al art 347 LEC . Lo que tampoco estaría entorpecido por la aplicación de la figura del art. 370.4 LEC pues la cualidad de testigo no anula la cualidad también de perito y el propio art. 370.4 LEC así lo entiende al remitir en su último párrafo a las causas del art. 343 LEC que son los supuestos de tachas de peritos. Se considera sin embargo que el informe pericial de la parte demandada viene a confirmar lo solicitado por la parte actora pues se considera que la deficiencia está reconocida en todos los informes pero se debe entender que se ofrecen diferentes soluciones.

Por la parte actora se solicita una solución de conjunto mientras por la parte demandada se ofrece una nueva solución puntual. Debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ha realizado durante largo tiempo en esta materia, ente otras S. 7 de junio de 1986 y 8 de junio de 1987, en el sentido de que el concepto de ruina del edificio a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil no hay que referirlo tan sólo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar, es decir, al inmediato y actual derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino a un más amplio y lato contenido del arruinamiento, extensivo a la estimación de tan graves defectos en la construcción que hagan temer la próxima pérdida de la misma, o que por exceder de las imperfecciones corrientes configuren una violación del contrato, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una ruina potencial que haga temer su pérdida futura, y aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional a las que también se refieren las sentencias de 21 de abril de 1981 , 8 de febrero de 1982 y 17 de febrero de 1984 ), y aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, influyendo decisivamente en su solidez o en su utilidad, ya que la extensión del concepto de ruina se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar ambas funciones, exigiéndolas de la totalidad y de cada una de las partes del edificio. Estos defectos constructivos podrán ser reclamados tanto en el marco de las acciones de la LOE como en el marco de las responsabilidades contractuales, siendo que como hemos señalado se ha acreditado que las fachadas de los edificios presenten una situación de fallo generalizado que justifican su total sustitución, siendo más correcta una solución integral al resultar que la fachada no está funcionando y resultar que requiere una intervención de conjunto y no una nueva intervención puntual. Se debe estudiar la acción del contrato siendo que existiendo entre los actores y promotora, siendo el contrato del actor contrato de compraventa en el que se compra una obra siendo que el vendedor es solo el propietario y promotor y no es el constructor de la obra, comprometiéndose por el contrato a entregar el objeto al comprador siendo que se compromete igualmente a la entrega de un bien que cumpla las expectativas y exigencias de habitabilidad y terminación conforme la construcción y correcta ejecución.

Así la actora tendrá acción frente al promotor, el cumplimiento defectuoso previsto se podrá articular bien en el art. 17 de la LOE (que está prescrita) frente a los intervinientes en la obra conforme la estructura creada por la ley de responsabilidad o bien en atención a la acción contractual del art. 1101 C.c . que permiten la vía reprobatoria frente al promotor a través de la consiguiente indemnización o mediante la acción correctora.

Puede el acreedor ejercitar, la facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, a través de una pretensión de corrección o exigiendo, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal incumplimiento le hubiera causado. Contrato de adquisición de vivienda en el que se adquiere inmueble en el que el promotor se compromete por el contrato no solo a entregar el objeto al comprador sino que se compromete igualmente a la entrega conforme las máximas de la correcta ejecución de la obra y su correcta terminación. Los elementos del contrato no son solo la entrega de la vivienda al comprometerse el vendedor como promotor a que las obras sean ejecutadas y terminadas conforme lo ofrecido en el contrato en el que se hace referencia al proyecto, planos, memoria de calidades y características de la obra, de forma que la desviación de lo pactado es decir la terminación de las obras sin las características pactadas supondría un incumplimiento contractual. El cumplimiento defectuoso previsto en el art. 1101 C.c .

se basa en la idea de que ese deudor, defectuoso, incumple por contravenir el tenor de la obligación, esto es, el apartamiento del rito o tipicidad prestacional: se cumple pero no se cumple en todos sus aspectos la prestación convenida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de consumación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Código Civil y sólo permitan la vía reprobatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. En los supuestos de cumplimiento irregular o anómalos puede el acreedor ejercitar, la común facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, con base en los arts.1.157 , 1166 y 1169 CC a través de una pretensión de corrección o rectificación exigiendo también la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal incumplimiento le hubiera causado, conforme al art. 1101 del mismo Código . Lo anterior nos lleva a que en los elementos comunes como son las fachadas deben responder promotoras respecto el total de elementos comunes frente al adquirente de la vivienda final y en este caso legitimados a través de la Comunidad de Propietarios al reclamarse todos los elementos comunes.

Se aceptan las conclusiones y la valoración realizado por el perito de la parte actora frente a los peritos de las partes demandadas se debe considerar que al afectar a un elemento estructural y esencial de la vivienda como es la fachada , se debe entender la fachada como un elemento en su conjunto, es la fachada elemento esencial y estructural por su aportación estética y especialmente es estructural y debe entenderse en su conjunto por ser el elemento que configura los límites de las viviendas y la construcción y por ser el elemento que garantiza la estanqueidad de la construcción frente al agua, humedades, viento y frio. Su estudio y solución debe ser de conjunto y no aislado y puntual para dar una correcta solución. Lo anterior resulta del informe de la parte actora y se debe acoger la solución pero no la valoración dada por la misma al ser necesario dar una solución de conjunto e integral y no soluciones parciales e incompletas que no darían sino como único resultado futuras y nuevas reclamaciones, no aceptándose sin embargo la valoración del importe económico de la obra. La conclusión del informe del perito demandado no se acepta ya que basa su informe (el perito demandado) en que al acudir solo vio caídas seis losetas, lo anterior es pobre como elemento valorativo sin aplicar ninguna técnica ni estudio de la fachada, sin más dice que la ejecución es correcta porque solo hay caídas unas seis losas. Se deben rechazar las referidas conclusiones por considerar que el hecho de que al ir aleatoriamente un día exista una piedra caída es altamente significativo, pues lo normal es que no hubiese habido ninguna, y el hecho de que exista una piedra caída refuerza las conclusiones del perito de la parte actora de que se produce una caída aleatoria e inopinada de losetas, lo anterior no solo compromete la seguridad de las personas sino la estanqueidad y aislamiento de las viviendas. Los testigos, las fotografías, el informe de instalación de redes de seguridad, las reparaciones realizadas repetidas veces, los burofaxes y los emails ponen de manifiesto la gravedad e importancia del problema, pero igualmente pone de manifiesto el carácter generalizado el hecho de verse la fachada llena de tornillos de sujeción mecánica de las losetas de piedra y al verse todas la piedras movidas y descolocadas y parte desprendidas y caídas y otras partes salidas de su posición, tal sujeción mecánica de las losas de piedra no deben su motivo a la mera tranquilidad de los vecinos ya que los tornillos suponen un claro elemento que afea y es antiestético para la finca, y que supone un minusvalor y una depreciación a la hora de la venta en fincas como la presente en las que el elemento estético y de diseño es esencial y clave en su compraventa al que se añade una red de seguridad que disuade a un comprador prudente de adquirir la vivienda. Pero la importancia y la gravedad del problema lo reconoce y manifiesta también el propio perito demandado que en informe relata que existen deficiencias y se deben reparar, siendo por lo tanto correcto y aconsejando poner redes y no dejarlo para más tarde (quizás previendo su responsabilidad en la fachada). La fachada está mal ejecutada, la fachada carece de enganches que sujeten las losas y eviten su caída, los defectos aumentan pues como apunta y reconocen los peritos demandados las losas aparecen descolocadas y su caída puede ser aleatoria e inopinada. Resulta ser necesario el estudio y solución integral de esa fachada que no está funcionando correctamente como elemento estructural de la edificación y así resulta que no se trata solo de un mal pegado de unas baldosas sino que de no dar solución del problema nos llevará a un paulatino incremento de las patologías que comprometerían el edificio en uno de sus elementos esenciales como es la fachada. Se debe recoger la postura del informe pericial de la parte actora que propone una solución definitiva al problema, las soluciones parciales que pasan por repasar o parchear no dejan de ser una solución parcial que no asegura un resultado definitivo y positivo, así se debe optar por la solución más segura, integral y definitiva. Por lo que tratándose de partidas que de forma recurrente dan lugar a problemas y que la correcta ejecución y supervisión en el momento es fácil y de bajo coste mientras que una vez terminada la obra se hace muy difícil o constructivamente imposible o muy costoso su reparación y tratándose de partida que compromete la habitabilidad y seguridad de las personas no se considera desproporcionada la solución de intervención integral de la fachada como única forma de solución al haber sido ya varios los intentos de intervenciones parciales y puntuales sin éxito y al ser partida que siendo de bajo coste y fácil ejecución en su momento, su mala ejecución lleva ahora a la demandante a unos problemas de difícil solución si no se realiza una intervención integral. Lo anterior nos lleva a apreciar la necesaria intervención y a considerar en este caso el incumplimiento de sus obligaciones por la demandada y por lo tanto nos lleva a la estimación del recurso y a la estimación de la demanda de la parte actora y a no considerar desproporcionada la solución solicitada por la parte actora.

Existe la deficiencia, existe la necesidad de reparación y existe necesidad de reparación integral. La cuestión fundamental que se plantea es como se arregla y cuánto vale ese arreglo debiendo acogerse y ratificarse la solución del informe pericial actor como solución integral y única que garantiza un buen éxito de la reparación sin perjuicio de que no se acepta y de no aceptarse al valoración realizada por el perito de la parte actora como se ha expuesto.

Encontramos la necesidad de estimar en parte el recurso por los anteriores motivos acogiendo la solución del informe pericial del perito de la parte demandante en base al cual se realiza la petición principal respecto a las obras de reparación de fachada pero no aceptándose ni acogiéndose las conclusiones del perito de la parte actora en relación al coste de esas obras.

Se debe así estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia en cuanto resulta acreditado del informe pericial de la parte actora la existencia de las patologías, deficiencias y defectos reclamados por la Comunidad de Propietarios en la forma que se describen y con la solución que se describe en el informe pericial de la parte demandante no aceptándose sin embrago su valoración.



QUINTO.- Visto todo lo anterior procede estimar este último de los motivos de recurso de apelación interpuesto y procede estimar en parte el recurso interpuesto por la parte actora acordando revocar en parte la Sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar y sustituyendo la mención de reparación que se realiza en la Sentencia al informe pericial del Perito Sr. Alberto debiendo remitirse para su reparación al informe pericial aportado por el demandante y emitido por el Perito Sr. Carlos José en su PUNTO
PRIMERO DEL ANEXO II '1.-Propuesta técnica de reparación' no aceptándose sin embargo la valoración o presupuesto contenido en el punto segundo '2.-Presupuesto de Ejecución Material', y en caso de incumplimiento por los demandados se proceda conforme los previsto en el art. 706 LEC en fase de ejecución de Sentencia a fijar el importe y coste de la misma.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 LEC estimándose en parte el recurso no procede la condena en costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , DIRECCION001 Nº NUM000 DE MADRID contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, y debemos revocar y revocamos en parte la misma acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , DIRECCION001 Nº NUM000 DE MADRID frente a EL ENCINAR DEL NORTE SA y PROMOCION INMOBILIARIA NUEVO BOSQUE S XXI SL declarando la existencia de defectos constructivos contenidos en el informe pericial aportado por la parte demandante y emitido por Don Carlos José , condenando solidariamente a las entidades demandadas a su reparación en los términos señalados en dicho informe en su PUNTO
PRIMERO DEL ANEXO II '1.- Propuesta técnica de reparación' (doc 27 del demandante al folio de actuaciones 399), y en caso de incumplimiento por los demandados no aceptándose la valoración del informe del Perito Don Carlos José se proceda conforme los previsto en el art. 706 LEC en fase de ejecución de Sentencia a fijar el importe y coste de la misma , todo ello sin condena en costas de primera instancia.

De igual forma todo ello sin condena a las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.