Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 86/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 851/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 86/2017
SENTENCIA Nº 221/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 13 de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
nº 851/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de
Dª Julia , representada en el recurso por la Procuradora Dª María Ángeles Campos Fuentes y defendida por la
Letrada Dª María Reyes Gómez Llorente, contra D. Hernan , representado en el recurso por la Procuradora Dª
Ana María Pérez Jurado y defendido por la Letrada Dª Susana Aljama Morales, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 2 de septiembre de 2016 en el Juicio de Divorcio nº 851/14 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO DISOLVER EL MATRIMONIO de Dª Julia y D. Hernan y LAS SIGUIENTES MEDIDAS ELEVADAS A DEFINITIVAS sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes: 1º) Se atribuye el uso y disfrute de la parte alta a Dª Julia y la parte baja al Sr. Hernan , con el mobiliario existente en cada una de ellas. La piscina y zona de ocio, se considerarán como elemento común abonando los gastos de mantenimiento de forma conjunta. Cada parte abonará los gastos ordinarios de su vivienda.

2º) Se concede a la actora a cargo del demandado una pensión compensatoria de carácter temporal de 300 euros al mes durante 5 años.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 23 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, establece pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 300 € mensuales durante cinco años, en base a las siguientes consideraciones: a) se ha acreditado que la esposa dejó su trabajo de auxiliar de enfermería para formarse como escultora durante varios años y que actualmente trabaja en su propio taller, impartiendo clases de artesanía y obteniendo unos ingresos aproximados de unos 250 € mensuales, (doc. 9 contestación), más lo que obtenga de la venta de sus esculturas, (testificales practicadas y doc 10 demanda). Además, la Sra.

Julia percibe una pensión de viudedad de 407,46 euros y una pensión de jubilación por importe de 734,95 euros . Por todo ello, partimos del hecho acreditado del trabajo remunerado, mas no sabemos cuáles sean las cuantías exactas de tales ingresos, pero sí se logra probar el hecho de que la esposa obtiene una serie de rendimientos económicos de su trabajo que, unido, al fondo de inversión de fecha 22 de julio de 2014 y los planes de pensiones conjuntos con el Sr. Hernan evidencian que la actora no ha resultado perjudicada tras la ruptura matrimonial; b) sin embargo, a pesar de su independencia económica y de que el Sr. Hernan asume la totalidad de gastos del hijo común, se trata de un matrimonio contraído en 1991, durante el cual la esposa además de trabajar por cuenta propia, se dedicó al cuidado de ese hijo común y a la participación en el negocio de hospedaje que regenta el marido ligado a los servicios de artesanía que la misma ofrece, (doc. 7 a 11 aportados por la actora), sin entrar a valorar si se trata de un negocio familiar que será objeto del procedimiento de liquidación de régimen económico, por lo que se hace necesaria abogar por una compensación por esa contribución al matrimonio.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandado a fin de que no se establezca pensión compensatoria, lo que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) la sentencia infringe el artículo 216 LEC al haber tomado en consideración, para declarar acreditado la participación de la esposa en el negocio de hospedaje que regenta el esposo , documentos que constan aportados en el procedimiento pero cuya admisión no se produjo; b) la sentencia infringe el artículo 97 CC pues si la misma declara acreditado que la actora no ha resultado perjudicada tras la ruptura matrimonial, no cabe que se establezca pensión compensatoria a su favor; c) en relación a la capacidad económica de la esposa que se describe en la sentencia, en primer lugar, en la misma no se concreta que el fondo de inversión de la actora asciende a 48.687#83 €, que su plan de pensiones asciende a 35.000 € (Tomo II, f. 883), y que en septiembre de 2013 percibió por herencia de su madre 166.000 € -118.457 Libras esterlinas- (Tomo II, f. 750), no habiendo quedado acreditado que parte de esta herencia fuera invertida en la contratación de los referidos productos bancarios, y la única conclusión que puede extraerse de estos datos y de los sí recogidos expresamente en la sentencia, es que la esposa posee una capacidad económica superior al esposo, sobre todo si éste es el único que sufraga todos los gastos del hijo mayor de ambos litigantes; en segundo lugar, la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no haberse tomado en consideración las manifestaciones de los testigos que declararon en el acto del juicio y que acreditan que no había una participación propiamente dicha de la esposa en el negocio que explota el esposo, sino que cada uno realizaba su propia actividad, sin que la actora haya tenido una dedicación a la familia que le haya privado de su desarrollo profesional; en tercer lugar, la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba documental 7 a 11 pues de la misma resulta que las actividades creativas que desempeñaba la actora eran independientes al negocio del esposo, aún cuando se promocionaran de forma conjunta, que el nombre de la sociedad ' DIRECCION001 ' constituída por ambos esposos en Holanda se utiliza en el negocio como mero nombre comercial, acreditando los documentos 7 a 9 que ambos cónyuges promocionan juntos en la misma web sus actividades mutuamente para atraer a los clientes, pero teniendo cada uno actividades separadas, por lo que, el divorcio no le ha causado a la actora perjuicio económico alguno o reducción de su desarrollo profesional, sin que la sentencia haya tomado en consideración el régimen de separación de bienes que rige el matrimonio pactado en capitulaciones matrimoniales.



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre las cuestiones así planteadas, el Artículo 97 CC dispone: El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación (...).

La propia literalidad de esta norma demuestra que la sentencia recurrida se basa en unos razonamientos erróneos pues si su primera conclusión es que la actora no ha resultado perjudicada económicamente tras la ruptura matrimonial, no cabe que establezca a su favor pensión compensatoria alguna, siendo doctrina jurisprudencial reiterada -que después se citará- la que indica que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Por eso, la sentencia fundamenta su establecimiento solo en la apreciación de la concurrencia de algunas de las circunstancias que, como numerus apertus, prevé a continuación el precepto a fin de fijar su importe, pero una vez ya establecido el derecho a compensar, como son la duración de 23 años del matrimonio, que la esposa, además de trabajar por cuenta propia, se dedicó al cuidado del hijo común y a la participación en el negocio de hospedaje que regenta el marido,y esta fundamentación resulta errónea pues el artículo 97 CC exige como primera premisa para que haya derecho a una compensación, la producción de un desequilibrio económico y si éste no concurre, según aprecia la sentencia, no cabe establecerla solo en base a la concurrencia de las circunstancias que se relacionan en el mismo precepto.

Al respecto, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.' ; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'

TERCERO.- En el caso enjuiciado no son hechos controvertidos que Dª Julia (de nacionalidad británica con unos 42 años) y D. Hernan (de nacionalidad holandesa y de unas 45 años), teniendo cada uno dos hijos de matrimonios anteriores, contraen matrimonio entre ellos en Holanda el 5 de junio de 1991, de cuya unión nace otros hijo el NUM000 de 1993, momento a partir del cual la esposa deja el trabajo remunerado de cuidadora que hasta entonces desempeñaba, mientras que el esposo, siendo licenciado en derecho, continúa su actividad profesional; en 2001 el matrimonio con el hijo común menor trasladan su residencia de Holanda a DIRECCION002 , localidad de la provincia de Málaga en la que el 19 de julio de 2001 adquieren cada uno al 50% de la propiedad de la denominada CASA000 , y el 1 de diciembre de 2004 adquieren cada uno al 50% de la propiedad de la denominada CASA001 ; estos inmuebles se explotan para turismo rural con alojamiento y organización de actividades, y la planta baja de la segunda de estas casa ha constituido también el domicilio familiar.

Por otra parte, ha quedado acreditado que en la explotación de ese negocio, de exclusiva titularidad administrativa del esposo, éste ha ejercido la administración y gestión del mismo, y que la esposa ejerce su actividad de escultora (tanto para trabajar como para exponer) en dependencias de esos inmuebles, en los que también imparte clases de mosaicos o cerámica a los clientes que contratan su alojamiento en dichas casas rurales, a los que también se les oferta senderismo u otras actividades que realiza el esposo o el hijo de ambos (f. 48).

La actora fundamenta su derecho a ser compensada en base a que, por una parte, mientras vivían en Holanda llegaron a tener bajo su cuidado a los cinco hijos que tenían entre ambos, siendo la esposa la que se dedicaba en exclusiva al cuidado de los mismos y de la casa, razón por la que dejó su trabajo al nacer el hijo común en 1993 y, por otra, una vez que se trasladan a España, ha estado dedicada al mantenimiento y atención del negocio que explota y administra el esposo que, tras la ruptura matrimonial, es el que continúa explotándolo sin intervención de la esposa que siempre ha estado ajena a las cuentas del negocio manteniéndose con los ingresos que obtenía el marido en la explotación del mismo, teniendo ahora la esposa 65 años y habiendo debido reducir su actividad al sufrir lesión vertebral.

No ha quedado acreditada la dedicación a la familia que la actora afirma que tuvo en Holanda y, además, y en todo caso, no le impidió continuar con su trabajo, que no dejó hasta el nacimiento del hijo común de los ahora litigantes, no obstante, lo decisivo en esta litis para determinar la existencia o no de desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura conyugal es la situación del matrimonio durante los últimos trece años, esto es, desde que se instalaron en España, porque esas son las circunstancias que determinan el estado económico de cada uno de los cónyuges en el momento de la ruptura y, por lo tanto, la situación de desequilibrio.

En este ámbito, el demandado alega en la contestación a la demanda, y reitera en este recurso, que la actora es escultora y profesora en talleres de cerámica que ofrece, entre otros, a los clientes del esposo, pero es una actividad independiente a la de éste, y que el matrimonio otorgó capitulaciones matrimoniales pactando un régimen parecido al de separación de bienes, de lo que concluye en que la esposa es independiente y la ruptura matrimonial no va a afectar su situación dado que percibe dos pensiones (1.227 € mensuales en total), ha recibido aproximadamente 145.000 € de la herencia de su madre, percibe unos 250 € mensuales por impartir clases, y vende esculturas Llegados a este punto, de las alegaciones de los escritos de las parte (ya que no se practicó prueba de interrogatorio de ninguno de los litigantes) y la prueba documental practicada, queda acreditado que la actividad profesional de la actora forma parte del negocio que explota el esposo pues la misma se desarrolla como una mas de las actividades que se organizan en la explotación turística, sin que se haya ni intentado acreditar que esa actividad la ejerza la esposa fuera de esa industria del esposo ni que la misma venda esculturas y su posible importe, tan solo se acredita una exposición que realizó en 2012 (f. 642). Por otra parte, no habiendo sido hecho controvertido que es el esposo el único que conoce y dispone de los beneficios que reporta el negocio, en ningún momento ha quedado acreditado que la esposa facturara sus clases de forma independiente a la empresa del esposo de forma que tuviera unos ingresos propios sino que, por el contrario, lo acreditado es que se ofertaban paquetes conjuntos de alojamiento y clases a impartir por la esposa que se facturaban también conjuntamente (f. 886) y que contrataba la propia esposa a través de correos electrónicos (f. 1054 y ss.), habiendo reconocido el esposo en su contestación a la demanda que entregaba mensualmente a la esposa 450 € para la compra de la alimentación, al ser tarea que le correspondía a ella.

Siendo esta la situación, no cabe duda de que, a raíz de la ruptura matrimonial, se ha producido un desequilibrio económico que implica un empeoramiento para la esposa en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición que queda el esposo, pues constituyendo los beneficios que reporta el negocio que explota el esposo el sustento económico de la unidad familiar hasta entonces, tras el divorcio, la esposa ve empeorada su situación al verse privada de esos beneficios después de haber contribuido a los mismos durante trece años, mientras que la situación económica del esposo no se ve empeorada al continuar la misma explotación y, en consecuencia, los mismos beneficios.

La anterior conclusión no queda desvirtuada por los argumentos recurrentes, a salvo del que ya se ha estimado, pues, en primer lugar, si no se resolvió expresamente la inadmisión de la documental y se unió a las actuaciones, ha de considerarse una admisión tácita no recurrida por las partes en su momento; en segundo lugar, el hecho de que la actora tenga capacidad económica, fundamentalmente por la herencia recibida, no afecta a la cuestión litigiosa pues ya se ha dicho que la Jurisprudencia tiene reiterado que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges y, en todo caso, se ignora por completo cual sea la capacidad económica del esposo al tener patrimonio fuera de España del que no se ha aportado prueba alguna, como tampoco se han aportado datos creíbles sobre cuales sean los beneficios de la explotación del negocio que regenta, siendo lo definitivo en esta tesitura que la situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges debe traer causa de la convivencia conyugal y en este caso, el desequilibrio económico que sufre la esposa es consecuencia de su colaboración con su trabajo en la empresa del esposo, sin que los testigos hayan arrojado luz alguna sobre cual era la concreta colaboración de la esposa en esa empresa y el empeoramiento económico sufrido tras el divorcio, hechos acreditados por la abundante documental aportada al procedimiento que , además, no contradice lo manifestado por los testigos. En tercer lugar, resulta también intrascendente a los efectos de esta litis el hecho de que se utilice como nombre comercial del negocio el mismo que tiene la sociedad mercantil constituida en Holanda por ambos cónyuges, no obstante, sí constituye un indicio de la participación plena de la esposa en la empresa cuyos beneficios solo percibe el esposo, como también lo es que el hecho de que, como un atractivo mas de la oferta turística, el esposo publicite que su esposa es una artista británica (f. 48, traducción), sistema en el que resulta difícil encajar que, a pesar de todos los datos estudiados, los cónyuges mantuvieran economías diferentes, resultando también intrascendente a los efectos de la pensión compensatoria el régimen matrimonial económico del matrimonio ya que además, en este caso, se da la circunstancia que los dos inmuebles que sirven de infraestructura al negocio son propiedad de ambos cónyuges al 50%.

Procede en consecuencia, y por los anteriores razonamientos, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida expuesta en su parte dispositiva.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, no obstante, el segundo de estos preceptos establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, excepción de aplicación en este caso a las costas causadas en la segunda instancia pues si bien procede la confirmación de la parte dispositiva de la sentencia apelada, el planteamiento jurídico erróneo que contiene la misma justifica la interposición del recurso por las serias dudas de derecho creadas .

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Pérez Jurado en nombre y representación de D. Hernan , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2016 en el Juicio de Divorcio nº 851/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/