Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 108/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000108/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 2 2 1
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000269/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Isidoro , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. ERNESTO LUIS ALAMAN GARCERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª
TATIANA DESCALS VIDAL, y de otra como demandado - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA, con fecha 13/12/2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Isidoro POR COSA JUZGADA EN LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA EN 30/11/2015 .

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO A BANKIA DE LAS PRETENSIONES EN SU CONTRA.

Procede la condena en costas a la ACTORA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 09/05/2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandante, D. Isidoro , se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estimó la excepción de cosa juzgada y desestimó la demanda al considerar que se aplica en forma indebida el artículo 222 de la LEC por lo que interesa su revocación y se dicte otra que, entrando a conocer de la demanda, condene a la demandada, Bankia, a indemnizarle en el importe de 39.960,63 €.

Los antecedentes procesales que deben consignarse son: a) El demandante, Sr. Isidoro insta frente a Bankia demanda de indemnización de daños y perjuicios causados por la suscripción de obligaciones subordinadas y suplica se le condene a indemnizarle en el importe de 39.994,63 €; alega que en fechas de 17 de abril de 2009 y 31 de marzo de 2011 contrató con la demandada, por indicación de esta que lo ofreció como depósitos a plazo fijo con un alto interés, 20.000 € y 50.000 € de obligaciones subordinadas Bancaja E.10 , identificando orden, emisión y cuenta operante, producto que no era idóneo para su perfil; que a mitad de 2013 se vio abocado de forma obligatoria al canje por acciones y procedió en momento posterior a su venta tras el desplome del valor, percibiendo 30.005,37 €, por lo que la pérdida patrimonial sufrida asciende a 39.994,63 €, importe que se reclama; suplica se dicte sentencia que condene al pago de 39.994,63 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de informar; b) La demandada contestó a la demanda y opuso, en primer lugar, cosa juzgada, en relación al procedimiento ordinario nº 548/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xátiva que terminó con sentencia estimatoria de 17 de junio de 2015 , siendo las partes y el objeto del procedimiento el mismo que el presente, y siendo recurrida en apelación por Bankia, la Sección Octava en sentencia de 30 de noviembre de 2015 estimó el recurso, revocó la sentencia y absolvió a la demandada. Se estimó la excepción de falta de legitimación activa al no poder ejercitar la nulidad cuando no se tienen las obligaciones subordinadas y no poder restituirlas; expone que existe identidad entre los dos procedimientos por lo que interesa se estime la excepción, y en cuanto al fondo se opuso e interesó se dictara sentencia desestimatoria; c) La sentencia de instancia estimó la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada; el demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- Constituye el principal motivo de apelación la impugnación del pronunciamiento que estima la excepción de cosa juzgada al considerar que se aplica de forma indebida los artículos 222 y 400 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, por lo que interesa su revocación, se entre a conocer del fondo del asunto y se dicte una sentencia de conformidad al suplico.

(i) Para el examen de si concurre cosa juzgada es necesario referirse a los dos procedimientos, el primero, al ordinario nº 548/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xátiva que concluyó con sentencia definitiva de 30 de noviembre de 2015 , y al presente. (i) En el juicio ordinario nº 548/2014 la pretensión ejercitada por D. Isidoro contra Bankia era la nulidad contractual por inexistencia del consentimiento como elemento esencial del contrato y subsidiariamente de anulabilidad por dolo y error como vicios esenciales del consentimiento prestado y alternativamente de resolución contractual con la exigencia de daños y perjuicios de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas ( OBS. Bancaja E.10 de fecha 17/04/2009 con identificación de orden 6810031081, emisión 10089 de cuenta operante NUM000 por importe de 20.000 € y OBS. Bancaja E.10 de fecha 31/03/2011 con identificación de orden 6342989534, emisión 10089 de cuenta operante NUM001 por importe de 50.000 €; la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 17 de junio de 2015 fue estimatoria, declaró la nulidad y que procedía la mutua restitución de prestaciones conforme recoge el fundamento jurídico decimoquinto de esta sentencia; recurrida en apelación, fue revocada; a destacar que en los fundamentos de derecho de la demanda la acción alternativa de resolución contractual se fundamentaba en la vulneración de los deberes de información establecidos por la normativa sectorial del mercado de valores; (ii) En el presente procedimiento la acción ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios causados por la suscripción de obligaciones subordinadas, y suplica la condena a indemnizar en 39.994,63 € que es la diferencia entre el principal de las obligaciones y el precio obtenido en la venta de las acciones recibidas por el canje obligatorio, afectando a las mismas obligaciones que las del primer procedimiento. Opuesta la excepción de cosa juzgada por Bankia es estimada en la sentencia de instancia.

(ii) Del examen de los dos procedimientos se desprende, primero, concurre identidad subjetiva de partes, por un lado, el demandante, Sr. Isidoro en su condición de adquirente del producto financiero, por otro, Bankia, emisor de las obligaciones subordinadas, segundo, el objeto, en ambos procedimientos son las mismas obligaciones subordinadas, tercero, en cuanto a la causa de pedir, en el primero se acumulan las acciones de nulidad absoluta, anulabilidad y resolución contractual, y en el segundo, únicamente la de indemnización de daños y perjuicios.

Llegados a este punto debemos referir los artículos que resultan aplicables en relaciona a la cosa juzgada, los artículos 222 y el 400 de la LEC que en lo concerniente a este asunto disponen: (ii.i) Artículo 222. Cosa juzgada material.

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

(ii.ii) Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

(iii) El recurso se desestima al existir cosa juzgada. Concurre identidad subjetiva y objetiva, y en cuanto a la causa de pedir en este, acción de indemnización de daños y perjuicios, pudo ejercitarse en el anterior procedimiento, acumulando una cuarta petición alternativa para el supuesto de no estimación de la nulidad, anulabilidad y resolución contractual, pues así lo indica el artículo 399-4 y 5 en relación con el 400-1 de la LEC en cuanto a que habrá de aducirse en la demanda, cuando pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos, los diferentes hechos o distintos fundamentos siempre que resulten conocidos o pueda invocarse al tiempo de interponerla. En el primer procedimiento, presentado en fecha 4 de septiembre de 2014 el demandante ya había vendido las acciones al Fondo Garantía y concretaba la diferencia en 39.994,63 €, importe idéntica al que se pretende en este, por lo que de conformidad con el artículo 400 LEC pudo deducir en el primero la acción de indemnización de daños y perjuicios que en este se planeta cuando no concurre circunstancia que justifique el no ejercicio al no presentarse hechos posteriores al momento de presentación de aquella demanda, por lo que resulta plenamente aplicable la preclusión de hechos y fundamentos a los que se refiere el artículo 222-2 de la LEC .

(iii.i) Concurre cosa juzgada de acuerdo a los requisitos tradicionales de la jurisprudencia: En definitiva se ha de resaltar que la doctrina jurisprudencial ha sentado en esta materia los siguientes principios: A) Que para que la cosa juzgada pueda desplegar sus efectos es indispensable que entre los dos procesos se de una perfecta identidad sobre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

B) Que la paridad entre los litigantes ha de inferirse de la relación jurídica controvertida en ambos pleitos, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquel, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia,requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que pueda producir, caso de no apreciarse, contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

C) Que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirven de base al derecho reclamado, es decir, radica en el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad entre los Tribunales, por lo que la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad.

D) Que en orden a la identidad subjetiva, la jurisprudencia ha venido declarando que existe jurídicamente identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en ambos pleitos, cuando la que litiga en el segundo ejercita la misma acción, invoca iguales fundamentos y se apoya en los mismos títulos que el primero, pues ello implica una solidaridad jurídica, y si no una identidad física, sí una identidad jurídica.

E) Que sí la cosa juzgada en su efecto negativo ha de alegarse como excepción, no ocurre lo mismo en su efecto positivo, pues este ha de apreciarse de oficio por el juzgador del segundo pleito, ello en evitación de resoluciones contradictorias.

(iii.ii) Sentencia TS, Sala 1ª, de 14 de julio de 2010 , nº 456, sobre el efecto de la preclusión de hechos y fundamentos de derecho, articulo 400 LEC .



TERCERO .

Así planteado, el motivo debe ser desestimado. El art.400LEC , titulado'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', impone a la parte actora, en su apdo. 1, la carga de aducir en la demanda, cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, 'cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', todo ello sin perjuicio 'de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación'. Y como consecuencia de esa imposición el apdo. 2 del mismo artículo establece que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Por su parte la Exposición de Motivos de la propia LEC de 2000, al ocuparse del objeto del proceso civil, declara que la materia se regula siguiendo el criterio de la seguridad jurídica y el de 'la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo'.

Por eso, añade la Exposición de Motivos, se establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y, en la misma línea, se evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos por vía de excepción y por vía de acción.

Por su parte la jurisprudencia de esta Sala, como señala la sentencia de 3 de mayo de 2007 (rec.

2496/00 con cita de otras muchas), ya declaraba bajo la vigencia de la LEC de 1881 el efecto preclusivo de la litispendencia en cuanto destinada a evitar que sobre una misma controversia, ya sometida a enjuiciamiento, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales contradictorias.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Al desestimar el recurso, articulo 398-1 LEC , se imponen al demandante-apelante las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. María Tatiana Descals Vidal en representación de Isidoro contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Xátiva , debemos confirmarla, imponiendo al apelante las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.