Sentencia CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 629/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00221/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 47 1 2017 0000144
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000131 /2017
Recurrente: Benito , OSMAR TRAVEL S.L , Bruno
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO , DAVID VAQUERO
GALLEGO
Abogado: HELENA. PASCUAL RODRIGUEZ, HELENA. PASCUAL RODRIGUEZ , HELENA. PASCUAL
RODRIGUEZ
Recurrido: Claudio
Procurador: SANTIAGO DONIS RAMON
Abogado: CARLOS-ENRIQUE HORTELANO MERINO
S E N T E N C I A num. 221/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (PONENTE)
En VALLADOLID, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000131 /2017, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2017, en

los que aparece como parte apelante, Benito , OSMAR TRAVEL S.L, Bruno , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. HELENA. PASCUAL
RODRIGUEZ, y como parte apelada, Claudio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
SANTIAGO DONIS RAMON, asistido por el Abogado D. CARLOS- ENRIQUE HORTELANO MERINO, sobre
competencia desleal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 131/2017 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : 'Que, DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Vaquero Gallego, en nombre y representación de Benito , Bruno y OSMAR TRAVEL, SL, frente a Claudio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de los pedimentos en aquellos contenidos, con expresa imposición, a la actora, de las costas causadas por dicha demanda a la demandada absuelta.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Benito , OSMAR TRAVEL S.L, Bruno , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 3 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la mercantil OSMAR TRAVEL, S.L., Don Benito y Don Bruno - Por los recurrentes se interpone recurso en base a los siguientes motivos todos ellos referidos al error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia: 1) En primer lugar, respecto a la eventual comisión de un acto de denigración desleal ( art. 9 LCD ), la parte apelante reitera que los comentarios despectivos y manifestaciones injuriosas vertidas por el demandado generaron el descrédito necesario de la agencia actora, sin que se requiera para ello la publicidad, tal y como se observa en los documentos nº 2 y 3 de la demanda.

2) Se argumenta por los recurrentes que también yerra la juzgadora al no estimar que la utilización de los carteles idénticos a los de la actora por la demandada constituya un acto ilícito de imitación desleal ( art.

11 LCD ), pues correspondía a la parte demandada la carga de acreditar la forma en que las 'plantillas' son efectivamente utilizadas para su elaboración.

3) Finalmente, en cuanto a los actos de engaño y publicidad desleal (arts. 5 y 18), los apelantes insisten en las informaciones falsas realizadas en relación con el viaje denominado 'Ruta del Cares', así como el viaje a Lisboa, y en el hecho de que se ofertaran por la demandada hoteles con los que no se tenía relación comercial alguna.

SEGU NDO . - Sobre la valoración de la prueba en primera instancia: examen de los ilícitos concurrenciales denunciados ( arts. 9 , 11, 5 y 18 LCD ) Bajo la denuncia de un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia se construyen los tres motivos de impugnación de la sentencia dictada. Procederemos a continuación a examinar cada uno de actos de competencia desleal en los que se fundamenta la demanda, de tal manera que únicamente en el supuesto de que se apreciara que la misma se estimar irracional, arbitraria, absurda o ilógica, esto es, que incurre en un error grave, patente, manifiesto y relevante, podría ser objeto de revisión en sede de apelación.

1. Actos de denigración ( art. 9 LCD ) El recurso de apelación plantea que los comentarios despectivos y las descalificaciones injuriosas vertidas por el demandado ante los detectives privados contratados por la actora constituyen actos de descrédito de la capacidad profesional de los actores y de la propia agencia en el mercado, aptos para inducir a un posible consumidor directamente a no acudir a la agencia vecina. En este sentido, son dos los actos concretamente denunciados por los actores: por un lado, los comentarios efectuados el día 29 de agosto de 2016 (grabación que se incluye como doc. 3 y su transcripción incluida en el doc. 2): que la demandada no iba a sacar la excursión a la Ruta del Cares, que hay que estar muy mal para realizarla un domingo, que se la ha ido la pinza poniendo la excursión un domingo y que el Sr. Bruno no ha hecho la Ruta del Cares en su vida porque no tiene físico para ello, no le da para tanto la cabeza. Además, se interpreta por los recurrentes que la invitación a ir a la agencia de los actores pretendía el efecto contrario al que concluye la juzgadora de instancia. En segundo lugar, se identifican también una serie de comentarios vertidos en la red social Facebook tendentes a desacreditar al actor diciendo que anuncia viajes que no tiene, y que lo hace por incordiar ('él y sus películas por incordiar').

El art. 9 LCD sanciona como ilícito concurrencial la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Como recuerda la STS de 26 de octubre de 2010 , 'el artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.

Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1991 -ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes-, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada'.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia viene exigiendo que, además de que las manifestaciones ' no sean exactas, verdaderas y pertinentes ', tengan entidad suficiente como para considerarse desproporcionadas ( STS de 22 de mayo de 2005 ), y estén dotadas de idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( SSTS de 22 de marzo de 2007 , 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre de 2010 y 22 de noviembre 2010 ).

En relación con esta aptitud para menoscabar la transparencia del mercado el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 4 de septiembre de 2014 que: 'la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal.

La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima'.

Es precisamente este último requisito el que no se constata en los hechos denunciados por los actores: por un lado, resulta que las expresiones denunciadas (' se le ha ido la pinza', 'no la va a sacar', 'hay que estar muy mal para organizarla un domingo', 'no le da la cabeza', 'no la ha hecho en su vida porque no tiene físico' ...) se encuentran relacionadas directamente con el día elegido por la actora -según el demandado- para realizar la excursión a la Ruta del Cares (domingo), cuando lo cierto es que realmente estaba prevista para un jueves. Por ello, difícilmente podrían influir tales comentarios en la decisión de potenciales consumidores cuando parten de un presupuesto erróneo (fecha contemplada por la agencia de viajes Esfera) pues, es de suponer que, si la fecha de la excursión es determinante para la decisión, difícilmente iba estar comprometida por comentarios que no se ajustaban a la realidad de la oferta efectuada. Por tanto, por más que las 'calificaciones injuriosas' hubieran sido vertidas efectivamente por el demandado, no se observa que las mismas hubieran comprometido de forma decisiva las decisiones de mercado que pudieran haber tomado potenciales destinatarios de las ofertas de viaje, en la medida en que toda adopción racional de la decisión estaría marcada irremediablemente por el efectivo contraste de las concretas fechas para las que ambas excursiones estaban organizadas, lo que sin duda reduce significativamente el alcance y afectación de los comentarios realizados por el demandado en el funcionamiento del mercado.

En segundo lugar, resulta necesaria una mínima contextualización de las declaraciones y manifestaciones del demandado que, como apunta la juzgadora, las mismas acaecieron a instancia de la propia actora (detective privado) y la forma en que se produjeron revelan su carácter forzado o buscado.

No parece dudoso que la conversación mantenida por parte del detective privado con el demandado en agosto de 2016 (doc. 2 y 3) carece de naturalidad, y es poco habitual en una situación corriente de funcionamiento del mercado. Lo normal es que el cliente compare las ofertas que observa en el escaparate de ambas agencias de viajes, o que incluso acuda a la agencia interesando mayor detalle e información, para posteriormente analizarla y tomar una decisión, resultando ciertamente forzado que el destinatario inquiriese al proveedor en varias ocasiones sobre los concretos motivos de la diferencia de precio con su competencia. Tal comportamiento del detective privado se encontraba dirigido a provocar la reacción por confrontación del demandado, pues solo así se explica la insistente y reiterada referencia introducida por el 'supuesto cliente' a los precios y prestaciones de la competencia. En este sentido conviene observar que los comentarios analizados surgieron fruto de las referencias continuas e interesadas que el interlocutor realizaba al demandado.

Finalmente, aun en el caso de que se admitiera el carácter peyorativo de las manifestaciones o su incidencia en la transparencia del mercado, no parece que las mismas presenten entidad suficiente como para merecer por sí solas la calificación de actos denigratorios. Al respecto, la STS de 22 de mayo de 2005 entre otras muchas, interpretando el art. 9 LCD , exigen que la conducta, además de ser denigratoria en sí, revista una entidad suficiente como para ser considerada desproporcionada, lo que no sucede en el caso que nos ocupa al tratarse de comentarios puntuales, provocados por el 'supuesto cliente', erróneos en sus premisas y sin trascendencia o incidencia directa en el mercado: el detective privado no intervino con intención real de contratar ningún servicio, no hay constancia de que tales comentarios trascendieran a terceras personas o que fueran habitualmente utilizados para captar clientela, con lo que tampoco se demuestra el efectivo descredito de la actora que los mismos han podido generar en el mercado.

2. Actos de imitación ( art. 11 LCD ) En este caso los hechos denunciados son la utilización de una cartelería idéntica a la que era propiedad y había sido diseñada por la agencia demandante en su condición de mayorista. Se afirma que la demandada no ha acreditado haber obtenido (descargado) plantilla alguna de Internet, al tiempo que denuncia el modus operandi para la realización de esta conducta (fotografías a los carteles expuestos en los escaparates de la agencia actora), publicitándolos tres días después de la actora en su página de Facebook. Se insiste en que esta práctica se está generando riesgo de asociación o confusión en el consumidor, entre los viajes que oferta el demandado a través de VALLADOLID MÁS QUE VIAJES y OSMAR TRAVEL, como mayorista, pues de la mera visualización de los carteles, el consumidor puede pensar que ambos los oferta la misma mayorista (la actora), pero con precio inferior, algo que no es permitido para las agencias minoristas con las que trabaja la demandante.

La actora recurrente estima que el acto de imitación constituye un aprovechamiento ilícito de la reputación de la demandante, pues es ella la que realiza el diseño de los carteles, que posteriormente se facilita a las agencias con las cuales existe vinculación comercial. Además, también se argumenta que con la utilización continuada de los carteles de OSMAR TRAVEL, el demandado genera riesgo de asociación o confusión en el consumidor entre los viajes que oferta el demandado y OSMAR TRAVEL como mayorista, pues con la mera visualización de los carteles el consumidor pudiera pensar que ambos los oferta la misma mayorista ( art. 11.2 LCD ).

En relación con la interpretación del ilícito de imitación desleal, la STS de 3 de diciembre de 2014 ha declarado que ' el artículo 11, apartado 1, de la Ley de Competencia Desleal proclama el principio de libre imitación de las prestaciones no amparadas por derechos de exclusiva. No obstante, el propio artículo, en su apartado 2, tipifica como desleal la imitación de las prestaciones de un tercero - esto es, de las creaciones que resultan de la actividad, material o intelectual, del mismo- cuando, entre otros casos, ello comporte un aprovechamiento indebido de su esfuerzo.

No obstante, como toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del apartado 2 que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva y que, además, respete la función de la Ley 3/1991, de 10 de enero, como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.

En esa interpretación hay que partir de que el acto desleal tipificado en el artículo 11, apartado 2, trata, además de ordenar las conductas en el mercado, de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en él o pretende lograrlo. Al fin, se trata de una protección dispensada a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.

La norma no determina la medida de la imitación, pero es evidente que ésta ha de alcanzar aquella que sea necesaria para que pueda afirmarse producido el efecto que se trata de evitar: el aprovechamiento por un sujeto del esfuerzo empleado por otro.

Tampoco se refiere la norma a los medios o instrumentos de la imitación. No obstante, las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , y 792/2011, de 16 de noviembre , rechazaron que la comisión del acto desleal debiera necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, como un sector de la doctrina defendía.

No obstante, en dichas sentencias se volvió a destacar la necesidad del aprovechamiento del esfuerzo del competidor - con un ahorro de costes más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado -'.

En relación con los requisitos necesarios para la apreciación de este ilícito concurrencial, el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2007 ya expuso que: 'para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial que se exigen para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y no se den dos de índole negativa. El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos.

El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del art.

11.2 de las de los arts. 6º y 12. Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6º se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. En tal sentido, con unos u otros matices, la doctrina científica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004 , 7 de julio y 24 de noviembre de 2.006 , 30 de mayo y 12 de junio de 2.007 . El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación' o 'comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'. Estas situaciones no tienen carácter cumulativo, sino alternativo, debiendo entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2.007 que 'es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla 'a minori ad maius'), y para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente'. Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2.007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética ( SS. 17 de octubre de 2.000 , 21 de junio y 22 de noviembre de 2.006 ), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29 / CE sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2 .b ), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores. El primero de los requisitos de índole negativa -exclusión del ilícito- consiste en que la prestación o iniciativa empresarial ajena (de un tercero de la LCD) no esté amparado por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1, inciso segundo, LCD ). Aunque el tema suscita diversos problemas, baste decir aquí que la posible operatividad de las Leyes de Patentes y Marcas excluye la protección complementaria de la LCD, y en tal sentido, recientemente, en relación a un modelo de utilidad y el art. 11 LCD , la Sentencia de 4 de septiembre de 2.006 declara que 'el art. 11 LCD no desplaza, sustituye o duplica la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leyes especiales que la regulan'. El segundo requisito negativo es el relativo a la inevitabilidad, al que se refiere el art. 11.2, párrafo segundo, LCD , diciendo que 'la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica', y que en el presente proceso no tiene ninguna incidencia'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa tampoco concurren los presupuestos para estimar el ilícito concurrencial por imitación pretendido por los apelantes, y ello en base a las siguientes consideraciones: 1) el acto de imitación denunciado no es esencial, sino que actúa sobre elementos accidentales o accesorios, como es la comercialización del producto, que no presenta una verdadera 'singularidad competitiva'. Los carteles como medio de comercialización -ya sea mediante su colocación en el escaparate, ya vía Internet en las redes sociales- no son creaciones originales que merezcan una especial protección. No es objeto de imitación el objeto mismo o las características del mismo, sino exclusivamente se denuncia la forma en que el producto/prestación es presentada en el mercado, lo que resulta secundario en todo caso; 2) como establece el TS y en relación con lo expuesto en el punto precedente, resulta que el art. 11 LCD no incide sobre la forma de presentación de los productos, sino los productos mismos, las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales, lo que no sucede en el presente supuesto; 3) tampoco concurre el requisito de idoneidad del acto para generar confusión, pues nos hallamos ante la comercialización del mismo producto (viajes en fechas y de características similares), donde resulta difícil concluir que el consumidor va a confundir al proveedor del servicio. La actora no discute que las ofertas de viajes sean las mismas, sino que el diseño de los carteles utilizados para comercializar tales productos sean imitados. Pues bien, no podemos olvidar que se trata de dos agencias de viajes, ubicadas ambas en la misma calle o muy próximas, con precios distintos, por lo que no existe un riesgo de asociación, sino más bien todo lo contrario. Ningún riesgo de confusión sobre la procedencia u origen de los servicios puede crearse cuando es evidente que el producto es el mismo y que el único elemento distintivo lo aporta el proveedor del servicio o agencia que los comercializa y su precio; Por otra parte, no resulta acreditado la relevancia del riesgo de confusión del 'mayorista', pues, en principio, al consumidor le es indiferente conocer quién es el proveedor de la concreta agencia que realiza la oferta en el mercado.

4) tampoco se ha acreditado el coste o tiempo invertido por los actores en el diseño y confección de los carteles, elemento esencial para poder constatar el efectivo aprovechamiento de la demandada. En todo caso, no parece que la imitación de la cartelería haya podido suponer una reducción significativa de costes de producción o comercialización, esto es, más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, generando una posición concurrencial ventajosa basada en el aprovechamiento indebido del esfuerzo. En este sentido, resulta llamativo que los carteles de las ofertas no son realmente originales en su creación, pues los diseñados por la actora se reproducen básicamente de trimestre en trimestre en lo que a su maquetación se refiere (lógicamente modificando las fotos del destino y las condiciones del viaje), con lo que es de suponer que su coste de producción también es reducido, lo que minimiza significativamente el supuesto esfuerzo añadido reclamado y su valor comercial.

3. Actos de engaño y publicidad desleal ( arts. 5 y 18 LCD ) Concretamente, se reivindica el carácter ilícito por desleal de los comentarios realizados el demandado en relación con la excursión a la Ruta del Cares, pues era falso que la misma estuviera programada para un domingo, pues de la propia oferta se indica que tendría lugar el jueves, de donde se deduce la voluntad confundir al consumidor por parte del demandado. También se indica que la oferta de viajes (Lisboa) y alojamientos no contratados (Hotel Peña de Arcos y Hotel Palacios) constituye también una práctica desleal, llegando incluso a ser requerido por dichos hoteles para que cesaran en tal comportamiento al carecer de un acuerdo comercial para ofertar los mismos.

Respecto al primero de los actos denunciados, aunque no se distinga propiamente por los actores, no cabe duda de que el ilícito concurrencial denunciado por los recurrentes en relación con los comentarios sobre la fecha escogida para la excursión de la Ruta del Cares (hecho ya examinado bajo el prisma de la ilicitud por denigración del art. 9 LCD ), en el que no intervino propiamente actividad publicitaria, debe ser analizada como un acto de engaño ( art. 5 LCD ), mientras que los hechos relacionados con los viajes ofertados a Lisboa, Andalucía y La Rioja, en los que sí que interviene publicidad, podrían constituir tanto actos de engaño, como de publicidad desleal ( arts. 5 y 18 LCD ).

Nuevamente nos topamos, en el primer de los casos, con que el supuesto acto de engaño acaecido el 29 de agosto de 2016 se produjo en un contexto irreal o artificial (detective privado que provoca los comentarios del demandado), que difícilmente pudieron afectar al comportamiento del mercado en la medida en que tales comentarios fueron puntuales y no decisivos al afectar a un dato erróneo y fácilmente contrastable por el destinatario. En este sentido ha de observarse que la antijuricidad de la conducta que se imputa no radica en la eventual falsedad de determinados comentarios relativos a la excursión ofertada por la actora sino, fundamentalmente, en la aptitud de esas concretas circunstancias para oscurecer el juicio económico del destinatario de ese producto en el mercado, no siendo relevante a los efectos que ahora nos interesan, acreditar la existencia de casos de error por engaño respecto de algunas de las características de los servicios ofertados por la competencia, como la aptitud de tal mención engañosa para inducir a un error efectivo al destinatario del servicio. Por ello, siendo clara e indubitada que la oferta de los actores se refería a una fecha distinta de la criticada por el demandado (jueves, y no domingo), no parece que las manifestaciones vertidas en el ámbito de una conversación privada con un 'presunto cliente' presenten potencialidad suficiente como para condicionar la decisión económica de un destinatario o consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, por lo que no concurriría el presupuesto contemplado en el art. 5 LCD ('susceptible de alterar su comportamiento económico'). Es de suponer que el destinario comprobaría que la fecha de la excursión organizada por la agencia de la competencia no es era el domingo, como incorrectamente le sugiere el demandado, sino el jueves, por lo que su decisión no se vería mediatizada por los comentarios denunciados.

Pasando a analizar los hechos denunciados por los apelantes consistentes en la oferta de 'viajes falsos', hemos de abordar el examen de los hechos denunciados por los apelantes desde la perspectiva del ilícito concurrencial del engaño ( art. 5 LCD ). Así, tanto por lo que se refiere al viaje a Lisboa ofertado para el puente de El Pilar -no 'cerrado' con su mayorista-, como aquellos en los que el alojamiento no estaba contratado (Hotel Peña de Arcos y Palacios, correspondientes a los viajes de Andalucía y La Rioja), para que un acto reputado como engañoso constituya un ilícito concurrencial del art. 5 LCD es preciso que la información suministrada sea apta para condicionar el juicio económico del destinatario respecto del servicio ofertado en el mercado, esto es, que sea ' susceptible de alterar su comportamiento económico '. Por ello, el planteamiento de los apelantes no puede ser subsumido en la conducta que se tipifica en la Ley, pues el supuesto engaño en la oferta nunca podría derivar en la contratación del concreto producto ofertado en la medida en el que mismo se reputa como inexistente. Otra cosa es la eventual utilización de tales ofertas como 'señuelo' para la captación ilícita de clientela, cuestión que no presenta encaje en el tipo esgrimido por los actores de actos de engaño. En relación con la aptitud del engaño para condicionar la decisión en el mercado del destinatario, es de observar que un consumidor medio que ve frustrada su expectativa de conocer determinados destinos turísticos ofertados por una agencia (ya sea por falta de previsión de la misma en su funcionamiento, ausencia de plazas disponibles o cualquier otro motivo, sea o no imputable al intermediario), lo lógico será que acuda nuevamente al mercado en búsqueda de una oferta que satisfaga sus necesidades e intereses, sin que por ello se vean frustradas las legítimas expectativas de la competencia.

La ausencia de este mismo requisito nos permite rechazar la calificación de las conductas como acto de publicidad engañosa ( art. 18 LCD ) pues, como hemos apuntado, no parece que tales actos puedan considerarse idóneos para afectar el comportamiento económico de sus destinatarios o para perjudicar a un competidor, circunstancia que ha sido exigida por nuestra jurisprudencia para poder calificar como ilícito un acto publicitario ( STS de 25 de abril de 2006 ). Así, se precisa que el mensaje publicitario sea idóneo para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios o para perjudicar a un competidor, esto es, que presentase potencialidad suficiente para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, sin que fuera necesario en sentido estricto la prueba de que lo hubiese determinado efectivamente en el supuesto controvertido. Por ello, valoradas las circunstancias de mensaje publicitario (al igual que antes efectuamos respecto del supuesto acto de engaño) no se aprecia la potencialidad o aptitud necesaria para condicionar la decisión de los destinatarios de este: si el viaje ofertado no se realiza por los motivos apuntados por los actores u otros distintos, el consumidor realmente interesado lo buscará directamente en la competencia. No apreciada la potencialidad del mensaje denunciado de inducir a error en el destinatario, procede desestimar también en este extremo el motivo de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO . - Costas En cuanto a las costas, al ser desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por mercantil OSMAR TRAVEL, S.L., Don Benito y Don Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 21 de septiembre de 2017 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad, todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas en esta alzada.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.