Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1052/2017 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168164334
Recurso de apelación 1052/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 860/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Celsa
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 221/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Antonio Gómez Canal (Presidente)
Doña Carla P. Arias Burgos
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 1 de abril de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 860/2016, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 22
de Barcelona, por demanda de doña Celsa , representada por el procurador don Javier Fraile Mena y
defendida por el letrado don José María Ortiz Serrano, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
representada por el procurador don Ignacio de Anzizu Pigem y asistida por el letrado doña Mónica del Collado
Pico, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 18 de septiembre de 2017 .
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 860/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

22 de Barcelona, se dictó sentencia el día 18 de septiembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Celsa contra BBVA SA (antes CATALUÑA BANC SA) y efectúo los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad por error vicio en el consentimiento en la suscripción de la orden de compra de participaciones preferentes serie A importe de 4.000 euros de fecha 10.02.10 y en la de participaciones preferentes serie B de fecha 17.06.10 por importe de 10.000 euros.

b) Condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución Doña Celsa de la suma de 14.019'61 euros y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha del contrato hasta la de esta sentencia a partir de la cual se elevará en dos puntos hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente los rendimientos netos obtenidos (rendimientos por importe de 298'69 euros) más los intereses obtenidos desde la fecha de cada abono y menos el importe percibido por el canje del FROB (4.658'30 euros), sin perjuicio de lo que resulte en ejecución de sentencia (cuando se calculen o liquiden los intereses).

c) Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia sin sujeción al límite del 394.3º LEC'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la demandada interpuso recurso de apelación, al que se opuso la parte contraria.

Los litigantes fueron emplazados ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 27 de marzo de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- La Sra. Celsa ejercitó demanda interesando la nulidad absoluta de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fecha 10 de febrero de 2010 (por importe de 4.000 euros) y de 17 de junio de 2010 (por importe de 10.000 euros), al no haber facilitado la demandada información del producto y, subsidiariamente, la nulidad relativa por error vicio.

2.- La sentencia de primera instancia estimó la acción de nulidad relativa al considerar que el consentimiento se prestó bajo error, provocado por la falta de información imputable a los empleados de la extinta CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA, S.A.).

3.- La entidad demandada interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: i) caducidad de la acción conforme a la doctrina de la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , al haber transcurrido más de cuatro años desde la suspensión del pago de beneficios o intereses (30 de marzo de 2012) cuando se presentó la demanda (16 de agosto de 2016), y ii) dadas las dudas de derecho sobre la apreciación de la caducidad no deben imponerse las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad .

Se argumenta por la apelante que han transcurrido más de cuatro años, no ya desde que se suscribieron los contratos, sino incluso desde que, según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, la parte afectada por el error pudo salir del mismo, momento que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y otras posteriores, sitúa en la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siendo que la actora no percibió beneficios desde el 30 de marzo de 2012 e interpuso la demanda el 16 de agosto de 2016.

El motivo se desestima.

Las participaciones preferentes fueron adquiridas a la entidad Catalunya Banc, S.A, que fue intervenida por el FROB por resolución de la Comisión Rectora de 30 de septiembre de 2011, al acordar una importante inyección de capital, pero no es hasta la resolución de la misma Comisión de 7 de junio de 2013 cuando se impone las quitas del valor nominal invertido así como el canje de las participaciones por acciones. En el caso de las participaciones de la Sra. Celsa , éstas fueron convertidas en acciones y vendidas posteriormente al FGD por la suma de 4.658,30 euros.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo acerca del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de productos bancarios complejos ( STS nº. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nº. 376/2015, de 7 de julio , n 489/2015, de 16 de septiembre , y nº 102/2016, de 25 de febrero ), adapta a la realidad social actual lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código civil de modo que, aunque se trate de contratos en los que la perfección y la consumación son simultáneas, a los efectos del cómputo del plazo la consumación no puede entenderse producida antes de la fecha en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Esa misma doctrina jurisprudencial señala a efectos ejemplificativos varios eventos que podrán ser reveladores de ese conocimiento, pero siempre bajo la premisa de que lo realmente relevante es que los clientes estén en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Consideramos que la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, acordando la recompra vinculante, es el momento a partir del cual se debe entender que la Sra. Celsa pudo conocer las circunstancias de la inversión, de modo que no puede considerarse caducada la acción. Efectivamente, desde la intervención del FROB o desde la suspensión de los beneficios hasta el canje de junio de 2013 lo que existió fue una incertidumbre para los afectados que esperaban poder recuperar la totalidad de la inversión, siendo en esta última fecha cuando tomaron conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión y, en definitiva, de la existencia del error o dolo.



TERCERO.- Costas de la primera instancia .

Se argumenta que las dudas de derecho en relación a la excepción de caducidad justifican que no se impongan las costas. Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss.

del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, no sólo no existió debate en tal sentido sino que la sentencia de primera instancia (en su fundamento de derecho octavo) razona e impone las costas apreciando mala fe en la parte demandada, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación.



CUARTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Desestimándose el recurso procede la imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, S.A. contra la sentencia de 18 de septiembre de 2017, dictada en juicio ordinario núm. 860/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona .

2º Confirmar la sentencia recurrida.

3º Imponer al apelante las costas causadas y decretar la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.