Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1214/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
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N.I.G.: 0818742120168025106
Recurso de apelación 1214/2018 -C
Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 178/2016
Parte recurrente/Solicitante: Enrique , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: Monica Gracia Garcia
Parte recurrida: Macarena
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 221/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 19 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 24-5-2017 es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ: Decideixo estimar la demanda presentada per la Procuradora Sra. Valero, en representació del Sr.

Enrique , i declaro que la demandada Sra. Macarena és totalment incapaç per governar-se ella mateixa i administrar els seus béns. No obstant aixó, la Sra. Macarena conservará l'exercici del dret de sufragi actiu.

Es constitueix la tutela de la persona incapacitada i es nomena pel càrrec de tutor el seu espòs Sr. Enrique . No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte demandante que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-2-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la admisión del recurso.

La parte demandante apelada se opone a la admisión del recurso de apelación invocando como precepto infringido el art. 457 LEC que regulaba los presupuestos o requisitos de la preparación del recurso.

Dicho precepto fue derogado por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal. No es aplicable por lo que no puede fundarse en el mismo la inadmisión del recurso.



SEGUNDO.- Sobre la Nulidad.

El Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la vista y la retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior a su celebración. Funda la nulidad en que el Ministerio Fiscal, defensor de la demandada cuya capacidad ha sido totalmente declarada, no estuvo presente en el acto de la vista.

De un examen de las actuaciones se deriva que la demandada cuya limitación de capacidad se solicitaba en la demanda por su esposo no compareció en el procedimiento asistida de Letrado y representada por Procurador por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 758,2 LEC corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de la demandada al no ser promotor del procedimiento. Así se recoge de forma explícita en el Decreto de 19-4-2016 'En el presente caso no habiendo instado la demanda el Ministerio Fiscal, será este quien asuma su defensa en el caso de que la persona no comparezca con su propia defensa y representación'. La vista fue señalada mediante Diligencia de ordenación de 21-11-2016 el 23-5-2017 a las 10.15 horas. Según el soporte informático se inició a las 10.16 h y terminó a los cinco minutos. Según Diligencia de constancia de Fiscal Jefe el Fiscal compareció a las 10.16 y se celebró la vista en su ausencia.

El Ministerio Fiscal alega vulneración de derechos fundamentales del art. 24 CE . El Tribunal Constitucional en la sentencia citada en el propio recurso, n. 31/2017 de 27 de febrero, considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE cuando en un supuesto como el contemplado se celebró la vista sin intervención del Ministerio Fiscal. Con remisión a la sentencia n. 7/2011 hace referencia a la necesidad de que en el procedimiento de modificación de capacidad 'se respeten de forma escrupulosa los trámites o diligencias exigidas legalmente que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia de la causa y fundamento de su incapacitación, se erigen en garantías esenciales del proceso de incapacitación, por lo que su omisión, en cuanto puede menoscabar o privar real y efectivamente al presunto incapaz de su derecho de defensa, podría constituir una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías contraria al art. 24.2 CE (por todas, STC 174/2002, de 9 de octubre , FJ 5)'.

Sigue diciendo que 'en esta clase de procesos la necesidad de asegurar la efectividad del derecho a la defensa letrada responde también al cumplimiento de mandatos contenidos en instrumentos jurídicos internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento: 'Si bien el derecho a la asistencia letrada y a la defensa ( art.

24.2. CE ) se ha vinculado especialmente al proceso penal y sólo en menor medida al resto de procesos, es indudable que también despliega todo el potencial de su contenido en relación con procedimientos como el de incapacitación no sólo por lo esencial de los derechos e intereses que en el mismo se ventilan sino por la situación de presunta incapacidad del sometido a este procedimiento. Esta conclusión también cabe extraerla del art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 ('Boletín Oficial del Estado' 21 de abril de 2008), en cuyo apartado primero, a los efectos de garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones, se prevé la posibilidad de ajustes de procedimiento para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de estas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales. En su apartado segundo se incluye, además, una apelación a la necesidad de que los Estados parte promuevan la formación adecuada de los que trabajan en la Administración de Justicia a fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectiv[o] a la justicia'. Y que 'este tipo de procedimientos se encuadra entre aquéllos en los que la garantía constitucional de la defensa letrada se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, lo que, como también se ha dicho anteriormente, ha llevado a este Tribunal a establecer que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial, ofreciendo al interesado una oportunidad de reparar tal omisión ( STC 189/2006, de 19 de junio , FJ 2) ... estando vedada legalmente la posibilidad de la autodefensa ... legalmente está previsto suplir la ausencia de comparecencia del presunto incapaz a través del nombramiento de defensor judicial ( art. 758 LEC )' ( STC 7/2011 , FJ 5).

En esta última situación se halla el Ministerio Fiscal en aquellos procesos sobre capacidad de las personas donde, no habiendo sido el promotor de la acción, resulta designado como defensor del presunto incapaz cuando este último no ha comparecido en la causa 'con su propia defensa y representación' ( arts. 758 LEC y 299 bis del Código civil)'.

Estima el Tribunal Constitucional que la vista del proceso resulta esencial a los efectos del ejercicio del derecho de defensa de la persona cuya limitación de capacidad se solicita, defensa que asume el Ministerio Fiscal y que la vista es el acto procesal útil para ejercitar la defensa de fondo de la posición de la parte demandada, no existiendo ningún otro trámite posterior que pueda compensar el perjuicio producido con su celebración inaudita parte. Y se remite a lo dispuesto en el art. 8,2 LEC . El Tribunal Constitucional estima incluso que debe suspenderse la vista.

En el caso contemplado la vista estaba señalada para el día 23 de mayo de 2017 a las 10.15 h. Según el soporte informático se inició a las 10.16 y tuvo una duración de cinco minutos y según la Diligencia de constancia del Fiscal Jefe, el Fiscal compareció a las 10.16 y señala que la vista ya se había celebrado.

Hay contradicción en cuanto a los tiempos pero en cualquier caso consta que la vista fue celebrada sin concesión alguna de tiempo de cortesía o tiempo prudencial al defensor judicial de la demandada y por tanto sin intervención del Ministerio Fiscal que compareció con posterioridad unos minutos después. Se impidió por tanto a la demandada que su defensor pudiera intervenir, oponerse en su caso a la petición de limitación de la capacidad o solicitar la concreción de la extensión de la limitación y pedir la institución de protección más adecuada a la demandada cuyo examen personal por parte de la Juez de Instancia se hizo de forma inadecuada en el acto del juicio, en la sala de vistas, en formato de interrogatorio, cuando se trata de un examen o exploración que debía realizar personalmente la Juez teniendo en consideración las circunstancias de la persona explorada, sus problemas de salud y las afectaciones derivadas, en un entorno adecuado que no resultara hostil a la persona explorada. No se trata de una prueba de interrogatorio sino de un examen o exploración de naturaleza totalmente distinta.

Todo ello nos conduce a declarar la nulidad de actuaciones solicitada por el Ministerio Fiscal estimando el recurso.



SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 24-5-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Sabadell en autos de Modificación de capacidad n.

178/2016, de los que el presente rollo dimana, se declara la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior a la celebración de la vista, sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :