Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 387/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00221/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2017 0005784
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: ICP INCAPACITACION 0000982 /2017
Recurrente: Visitacion
Procurador: BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS
Abogado:
Recurrido: María Cristina , Apolonia
Procurador: TERESA MARTIN RAYMONDI, TERESA MARTIN RAYMONDI
Abogado: INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL, MARIA YOLANDA VIZCARRA RAMOS
SENTENCIA Nº 221
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/A S SRES/AS:
PRESIDE NTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS :
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE : CURATELA
LUGAR: BURGOS

FECHA : VEINTICUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 387 de 2018 , dimanante de Incapacitación nº 982 / 2017 , del Juzgado
de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 6 de Junio de 2018 , siendo parte como demandante apelante DOÑA Visitacion , representada ante
este Tribunal por la Procuradora Doña Blanca Lucia Herrera Castellanos y defendida por la Letrada Doña
Begoña Pérez de la Fuente, y como parte demandada apelada DOÑA Apolonia , representada ante este
Tribunal por la Procuradora Doña Teresa Martín Raymondi y defendida por la Letrada Doña María Yolanda
Vizcarra Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el MINISTERIO FISCAL contra Dª. Apolonia debo declarar y declaro la incapacidad parcial de Dª. Apolonia para la gestión y administración de sus bienes, precisando la intervención del curador para todos los actos de disposición patrimonial, así como con la expresa prohibición del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la tenencia y porte de armas y la obtención de ambos permisos.

Una vez firme la presente resolución líbrense oficios a la Jefatura Provincial de Tráfico y a la intervención de armas de la Guardia Civil de Burgos, a los fines acordados en el precedente párrafo.

Se nombra curador de Dª. Apolonia a su hermana Dª. Ángeles , a los efectos de gestión y administración de los bienes de la curatela en los que precisará la intervención de la curadora ahora nombrada.

Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil donde conste la inscripción de nacimiento, haciéndose constar los límites y extensión de la misma y procédase a la constitución de la curatela que se hará en expediente de jurisdicción voluntaria y a la adopción de las medidas necesarias hasta que el curador llegue a tomar posesión de su cargo.

Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil de Burgos a los efectos legales expresados.

Todo ello sin hacer expresa declaración de las costas procesales'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Visitacion , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 4 de Junio de 2019, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, practicándose las pruebas acordadas.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Visitacion se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6-6-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de Burgos por la que: a. se declara la incapacidad parcial de Apolonia para la gestión y administración de sus bienes, con expresa prohibición del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la tenencia y porte de armas y la obtención de ambos permisos; b. se establece para ella un régimen de curatela en virtud del cual la incapaz precisará la intervención del curador para todos los actos de disposición patrimonial; c. se nombre curadora a su hermana Ángeles .

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que Apolonia necesita supervisión no solo en los aspectos patrimoniales a que se refiere la sentencia de instancia, sino también en aspectos personales como los referentes a la salud (revisiones médicas, medicamentos, etc.), vida cotidiana (alimentación, cuidado, aseo, e higiene), así como otros aspectos patrimoniales como los relativos al otorgamiento de testamento, donaciones, contratación de servicios, préstamos, obtención de tarjetas de crédito o débito, apertura de cuentas corrientes o de ahorro, etc.).

En consecuencia, el control y supervisión de la curatela debe ampliarse a esos aspectos personales y patrimoniales y debe también facultarse a la curadora para que Apolonia pueda acudir a un piso tutelado de ASPANIAS u otro organismo de las mismas características.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

El Ministerio Fiscal, a reserva del resultado de la prueba en segunda instancia, se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y, alternativamente, se adhiere al recurso de apelación e interesa que se estime la extensión de la intervención del curador a los efectos del control de los aspectos referidos a habilidades sobre la salud (manejo de medicamentos, pautas alimenticias, autocuidado, tratamientos,...), e incapacitación total para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.



SEGUNDO.-SOBRE EL GRADO DE INCAPACIDAD DE Apolonia Y SUS LIMITACIONES EN LO PERSONAL Y EN LO PATRIMONIAL.

De los informes del Médico Forense, y del psicólogo y trabajador social de ASPANÍAS se desprende: A. Informe del médico forense: - Apolonia necesita supervisión continua por sus limitaciones en la planificación cotidiana.

- Es incapaz para otorgar poderes y otorgar testamento - Necesita una supervisión para el manejo de medicamentos - Necesita supervisión para que realice una correcta alimentación, cuidado en la higiene, consentimiento para realizar tratamientos médicos, - Igualmente es incapaz para el sufragio activo.

- Tiene muchas dificultades para planificar compras, gastos, limpieza de la casa, preparar alimentos, cumplir con horarios, etc.

- Es fácilmente manipulable e influenciable por su inmadurez emocional, por lo que, puede resultar perjudicada por terceras personas.

B. Informe del psicólogo de ASPANÍAS: - Apolonia tiene una personalidad infantil e influenciable con riesgo de manipulación por parte de personas con mayores habilidades cognitivas.

- Tiene una conducta impulsiva, con búsqueda de nuevas sensaciones, entre ellas la dependencia emocional de su pareja.

- Hay sospechas de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes.

- Está bajo tratamiento psicofarmacológico para el control de sus conductas pautado por médico especialista en psiquiatría C. Informe de la trabajadora social de ASPANÍAS: Apolonia padece importantes limitaciones para cuidarse a sí misma, controlar sus gastos, y tomar decisiones mínimamente reflexivas y coherentes, resultando estas perniciosas para ella misma y su entorno más próximo.

De la prueba practicada en esta segunda instancia (examen de la incapaz, informe forense, declaración de la madre y de la hermana de la incapaz) se desprende, además, que: 1. Apolonia ha sido víctima de un episodio de violencia de género por parte de la pareja con la que venía conviviendo desde que abandonó el piso tutelado de ASPANÍAS.

2. A raíz de dicho incidente, Apolonia ha pasado a vivir con su hermana Ángeles en Málaga.

3. Apolonia ha realizado gastos descontrolados consumiendo la mayor parte de una herencia que recibió.

4. Desde que se fue a vivir con su pareja, Apolonia se ha ido abandonando en cuanto a su aseo, alimentación (ha engordado 10 kg) y cuidado personal, y ha consumido alcohol y sustancias estupefacientes.

Actualmente, perdidos los buenos hábitos, sin un estímulo y supervisión no realiza por sí o los realiza inadecuadamente dichos actos de autocuidado.

5. Sabe realizar pequeñas operaciones de dinero de bolsillo, pero siempre que se le diga qué tiene que comprar y por qué precio.

6. No controla los tratamientos y citas médicas sin supervisión.

7. La curadora pretende que Apolonia siga viviendo con ella y que acuda a un centro de día adaptado a sus necesidades.

8. Apolonia quiere quitarse el anticonceptivo para tener hijos con su pareja, y quiere que le rebajen la pena que le han impuesto por violencia de género. Al mismo tiempo, reconoce que jugaban a darse puñetazos.

Reconoce también que necesita supervisión, aunque reclama tener tarjeta para sacar dinero. Manifiesta, finalmente que no quiere estar ingresada en un piso tutelado, pero sí acudir a un centro de día.



TERCERO.-SOBRE LA NECESIDAD DE SUPERVISIÓN DE LA INCAPAZ EN ASPECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES.

En la sentencia de este Tribunal de apelación nº 98/2018 , de 28 de marzo se dice que: 'Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de Noviembre de 2017 , recordando la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 16 de Marzo de 2017 que sintetizó la doctrina de la Sala : 'El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona discapacitada mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica.

El art. 200 CC , que regula las causas de incapacitación ('las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma') , y el art. 760.1.LEC , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona ( Sentencias 282/2009, de 29 de Abril , y 341/2014, de 1 de julio ).

La adaptación de los sistemas tutelares del Código civil, en una interpretación concorde a la Convención de Nueva York de fecha 13 de diciembre de 2006, ha sido estudiada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2017 ; que ha declarado lo siguiente ' ' la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de 'apoyos' para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad. (art. 12.3) Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención) Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento Civil , que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760.1LEC ) que deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias' Partiendo de la anterior doctrina que ha sido gráficamente denominada del 'traje a medida' de las concretas circunstancias del incapaz, y a la vista de las hechos y circunstancias expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, es claro que el régimen de supervisión fijado en la sentencia de instancia resulta insuficiente para proteger debidamente a la incapaz.

Sin perjuicio de mantener el régimen de curatela, que es el que mejor se adapta a la discapacidad que padece Apolonia (deficiencia intelectual leve), procede extender la supervisión de la curadora a los aspectos personales relativos a la salud (revisiones médicas, toma de medicamentos, tratamientos médicos y otros análogos), vida cotidiana (alimentación, cuidado, aseo, e higiene), así como a otros aspectos patrimoniales específicos como los relativos a las donaciones, contratación de servicios, préstamos, obtención de tarjetas de crédito o débito, apertura de cuentas corrientes o de ahorro y otros análogos). Igualmente, la curadora debe intervenir para gestionar el acceso de la incapaz a un centro de día adecuado a sus circunstancias.

Respecto de la capacidad de testar, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicha cuestión en la sentencia de 98/2018, de 28 de marzo , en la que nos hacíamos eco de la STS 597/2017 de 8 de noviembre (en el mismo sentido, después, la STS 298/2017, de 16 de mayo .

Más recientemente, la STS 146/2018, de 15 de marzo ha declarado que: '1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe 'expresamente'. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la 'enajenación mental' es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio ).' De la anterior doctrina se desprende que el otorgamiento de testamento es un acto personalísimo que no puede realizarse por medio de representante legal o voluntario, y que no puede completarse por la intervención de un curador. La capacidad para testar se tiene o no se tiene. Y, dado el grado de discernimiento de la incapaz, no está justificada la privación de la capacidad de testar, sin perjuicio de lo que dispone el art. 665 C.C . llegado el caso de que la parcialmente incapaz decidiera otorgar testamento.

Tampoco procede acceder a la petición del MINISTERIO FISCAL relativa a la incapacitación total para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo porque supondría una reformatio in peius prohibida por el art. 465.5 LEC .



CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Visitacion contra la sentencia dictada en fecha 6-6-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de Burgos , I. Debemos ampliar y ampliamos el régimen de supervisión por la curadora establecido en la expresada sentencia a los siguientes actos: 1. Los actos relativos a la salud (revisiones médicas, toma de medicamentos, tratamientos médicos y otros análogos) y a la vida cotidiana (alimentación, cuidado, aseo, e higiene).

2. Los actos patrimoniales consistentes en el otorgamiento de donaciones, contratación de servicios, préstamos, obtención de tarjetas de crédito o débito, apertura de cuentas corrientes o de ahorro y otros análogos.

II. Y debemos facultar y facultamos a la curadora designada para gestionar el acceso de la incapaz en un centro de día adecuado a sus circunstancias.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.