Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 429/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000221/2019
Presidente
D. Marcial Helguera MartÃnez (Ponente)
Magistrados
D. JoaquÃn Tafur López de Lemus
Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez
En Santander, a 26 de marzo del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000429/2018, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Melisa , representado por el Procurador Sr/a.
ARANZAZU SAIZ QUEVEDO, y defendido por el Letrado Sr/a. MARIA DOLORES DIEZ SALINAS; y parte
apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y
asistido del Letrado Sr/a. ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera MartÃnez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 04 de abril del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. MATEO PEREZ en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. frente a Melisa representada por la procuradora Sra. SAIZ QUEVEDO Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por esta debo: - Declarar bien hecha la resolución contrato de préstamo de fecha 6 de abril de 2004, motivada por un grave incumplimiento de la obligación de pago y al amparo del artículo 1.124 del Código Civil condenar a la demandada al pago de la suma de 155.676,62 € correspondiente al principal e intereses ordinarios devengados a la fecha de cierre de la cuenta (26-6-2017) más los intereses que se devenguen desde ese momento hasta la Sentencia, al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato,; los intereses por mora procesal que se devenguen desde la Sentencia y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

-Declarar la nulidad de la estipulación 2.9 de la escritura de 24 de febrero de 2005 sobre intereses moratorios sin que proceda estimar la impugnación en cuanto al resto.

-Las costas causadas con la demanda e impondrán a la demandada sin que proceda hacer imposición de las costas de la reconvención.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y El actor, Banco Popular en su Demanda pide la resolución por incumplimiento grave del contrato de 6.4.2004 1. Principalmente con base en el art 1124CC 2.Subsidiariamente, con base en el art 1129CC La sentencia estima bien hecha la resolución con fundamento en el art 1124C y condena al pago de principal e intereses y costas.

A petición de Melisa , que reconviene, se obtienen las siguientes decisiones en la sentencia: a)Escritura de 6.4.2004 1.-Nulidad de la 4ª , 5ª,6ªbis(se desestima) b)Escritura de 24.2.2005 -Nulidad de la 9ª.2(intereses moratorios) -Nulidad de la 2.7( no 2.8) y 2.9 (se desestima) APELA Melisa , que no está conforme con que se declare bien resuelto el préstamo como que no se declare la nulidad de algunas de las cláusulas que la sentencia desestima.


PRIMERO.- En relación con la estimación de la resolución del contrato.

1.No discute la apelante la legitimación de la actora, Banco Popular SA, que se deriva de las Escrituras de 2004, las dos escrituras de 2005, subrogación de la acreedora y ampliación y novación modificativa y la de 2013.

2.En cuanto al fondo, la Sala entiende que la sentencia es correcta. Pues es evidente el incumplimiento esencial de la obligación principal del prestatario, que al tiempo de la demanda incumplió sistemáticamente hasta 20 cuotas, y tampoco ha intentado cumplir durante el procedimiento (más de un año). El fundamento jurídico es correcto ya que el juzgador de instancia decide con base en el art 1124 CC , fundamento jurídico principal lo contempla (pretensión jurídica principal) con lo que no necesitó acudir al art 1129 CC ,fundamento jurídico subsidiario.

Por tanto el motivo se desestima al argumentar frente al art 1129CC que no fue la razón de la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En relación con el segundo motivo se refiere a las cláusulas abusivas de modo genérico sin concretarse en ninguna en concreto bajo el traslado al juez de la carga del examen de todo el clausulado al expresar que 'es exigible del juez incluso sin previa denuncia del afectado.' Esta Sala, sin embargo, estima que no es de aplicación con tal automatismo el deber del juez de examinar de oficio todas y cada uno de las Condiciones Generales de la Contratación, pudiendo, además, darse el caso en que el propio consumidor pudiera considerar que determinada cláusula interesa que se mantenga.

En segundo lugar entendemos que el Juez tiene facultades para decidir sobre las concretas cláusulas objeto de reconvención, y la entidad de soportar como legitimada pasiva en la medida que la entidad hoy apelada se subrogó como acreedora en la posición que tenía la Caixa en la Escritura de 2004.

En sede de apelación entendemos que rechazada por el Juzgado la nulidad de ciertas cláusulas por la razón que expresa y que no compartimos esta Sala ha de examinar las concretas cláusulas objeto de la demanda reconvencional y determinar su nulidad o validez. Es de advertir que en la reconvención se pide la nulidad de las cláusulas que examinaremos a continuación y que se tengan 'por no puestas', pero no se ejercita acción restitutoria sobre cantidades de gastos, sin en consecuencia se aporta documento en que se acrediten importes, gasto por gasto.

En la reconvención se reclamaban: a) Comisiones por reclamación de posiciones deudoras, inserta en la 4ª. De su examen la Sala estima que es abusiva en tanto no concreta el contenido de las posibles reclamaciones ante un impago, las gestiones que se realizarían, y que justificarían una determinada cantidad, 18,03 euros, que sin tales fundamentos resulta abusiva.

b) Nulidad de la cláusula gastos. La Sala, a la vista de su texto en el 'Pacto quinto' de la Escritura, y siguiendo nuestra doctrina reiterada, su redacción, sin matización, delimitación, justificación, resulta onmicomprensiva de todo tipo de gasto, lo que es expresión de la concesión de unas facultades que podemos calificar de abusivo y, por tanto, hemos de declarar su nulidad.

c) Se pide la nulidad de la cláusula 6 bis, vencimiento anticipado. Y procede, pues en su texto se expresa que procederá por la falta de pago de alguno de los plazos de intereses y/o cuotas mixtas o por motivos cuestiones ajenas a impagos, como se recogen en su nº 2º. Tales facultades son exorbitadas y por ello resulta abusiva y nula tal cláusula. Pues es también constante la postura de esta Sección 4ª sobre la materia siguiendo la STS de 14.3.2013 :'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esta facultad está prevista para los casos en los que el i ncumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

El juez nacional debe tener en cuenta tres parámetros, que entendemos deben apreciarse de forma combinada: en primer lugar si el cumplimiento tiene carácter esencial, es decir, si tiene suficiente gravedad teniendo en cuenta la duración y cuantía total del préstamo; en segundo término, si las normas de derecho interno prevén o no el vencimiento anticipado para el incumplimiento que la cláusula describa; y, en tercer lugar, si el ordenamiento interno cuenta con posibilidades de remediar los efectos del vencimiento anticipado.

El reciente auto de TJUE de 11.6.2015 expone en su motivación dos consideraciones transcendentes: el carácter abusivo de una cláusula se apreciará si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre las partes. Para su valoración se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios, circunstancias concurrentes en la celebración del negocio, y todas las cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependan. Que la abusividad no depende de si se aplique o no a la práctica ( arts 3 y 7 de la Directiva 93/13 ) Examinamos en concreto el texto del cláusula sexta bis y advertimos que tal resolución anticipado se establece ante el incumplimiento de 'cualquiera de las estipulaciones'; de suerte que sin necesidad de reproducir la totalidad de su texto, lo trascendente es que las facultades que otorgan exorbitan los derechos de la hoy apelante al concederle la de poder resolver anticipadamente cualquiera que fuese la entidad del incumplimiento. Estimamos, pues el recurso, y declaramos la nulidad de la cláusula avalados por las SSTS de 23.12.2015 y 18.2.2016 , de las sentencias de 21.10.2015 de la sección segunda o de 13.11.2015 de esta propia sección de esta Audiencia Provincial .

d) Como ya hemos anticipado la Sala, a la vista tanto de la Demanda Reconvencional, como del texto del recurso, no puede decidir sobre los efectos económicos de las cláusulas cuya nulidad se ha declarado, porque la reconviniente no liquida el crédito cuya restitución interesa ni aporta los documentos acreditativos de los pagos que en su día hizo y que traerían causa de las cláusulas declaradas nulas.

e) Por último la Sala no examina las decisiones del Juzgado en relación con las clausulas 2.9 y 2.7 de la Escritura de 2005, ni de extremos que no han sido objeto de concreta apelación o motivo individualizado frente a las decisiones del Juzgado.



TERCERO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA Melisa contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 DE SANTANDER, la que confirmamos salvo en estos extremos: En cuanto a la Reconvención, declaramos nulas las cláusulas de comisiones por reclamaciones por posiciones deudoras en la 4ª, por los gastos que pudieran afectar a la hoy apelante (cláusula 5ª), por vencimiento anticipado (6ª bis) de la Escritura de 6.4.2004 condenamos a su eliminación. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.