Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 189/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 189/19
JUZGADO: GRANADA 12
ORDINARIONº 1.262/17
PONENTE SR. GALLO
SENTENCIA Nº 221/19
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FCO. RUIZ-RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a veintiséis de julio de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de juicio Ordinario nº 1.262/17, seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 12 de Granada, en virtud de demanda de Elias , Isidora , Emiliano ,
Erasmo , Esteban , Eulogio , Lidia , Ezequiel , Lorenza , Lucía , Felicisimo , Mariana , Fructuoso , Gabriel
, Germán , Gines , Héctor , Hernan , Humberto , Indalecio , Isidoro , Rafaela , Raquel , Reyes , Jon ,
Rosa , Salvadora , Leon , Leopoldo , Socorro , Lucas , Isaac , Marcos , Trinidad , Mauricio , Millán ,
Narciso , Justiniano , Marí Trini , María Angeles , Azucena , Pascual , María Purificación y Alejandra ,
representados todos ellos por la Procuradora Dª Elvira Encinas Lorente y defendidos por el Letrado D. Eduardo
Bahamonde Costas, contra 'CAIXABANK S.A.', representado por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera y
dirigido por el Letrado D. Pedro Hernández-Carrillo Fuentes, y contra 'CAJA SUR BANCO S.A.U.', representado
por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y defendido por la Letrada Dª Antonia Jiménez Aguilar.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 12 de febrero pasado, contiene el siguiente Fallo: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE, en nombre y representación de D/Dª contra Elias , Isidora , Alejandra , María Purificación , Pascual , Azucena , María Angeles , Marí Trini , Justiniano , Narciso , Millán , Mauricio , Trinidad , Marcos , Isaac , Lucas , Socorro , Artemio , Leopoldo , Leon , Salvadora , Rosa , Jon , Reyes , Raquel , Rafaela , Isidoro , Indalecio , Humberto , Lorenzo , Hernan , Segismundo , Héctor , Gines , Germán , Gabriel , Vidal , Fructuoso , Mariana , Felicisimo , Lucía , Lorenza , Ezequiel , Lidia , Eulogio , Esteban , Juan María , Erasmo y Emiliano contra CAJASUR BANCO SAU y contra CAIXABANK S.A. debiendo declarar y declarando a las demandadas responsables de la pérdida económica sufrida por los actores (cada una respecto de las cantidades anticipadas por los actores en cada una de las entidades demandadas respectivamente), por el incumplimiento de las obligaciones legales como entidades depositarias de las cantidades ingresadas por los actores en las cuentas bancarias abiertas por el promotor, al no haber exigido las garantías incluidas en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y condenando a las entidades demandadas, CAJASUR BANCO, S.A.U.

y CAIXABANK, S.A., respectivamente, al pago de las cantidades que se indicarán a continuación en los siguientes cuadros, incrementadas con sus correspondientes intereses legales, desde las fechas de sus entregas, es decir, desde los ingresos en las cuentas bancarias abiertas en las entidades demandadas, hasta la fecha de la sentencia y los que se devenguen desde la fecha de la sentencia del artículo 576 de la LEC hasta su pago efectivo: ADQUIRIENTE CANTIDADES ANTICIPADAS ENCAJASUR BANCO,S.A.U. CANTIDADESANTICIPADAS ENCAIXABANK, S.A. D. Narciso 12.900,00 € 2.100,00 € Da. Isidora Y D. Leopoldo 21.000,00 € 0,00 € D.

Ezequiel 12.900,00 € 2.100,00 € Da. Lidia Y D. Isaac 36.020,00 € 8.000,00 € D. Emiliano Y D°. Raquel 14.800,00 € 3.200,00 € D. Humberto 6.000,00 € 0,00 € D. Artemio Y Da. Lorenza 21.000,00 € 0,00 € D.

Mauricio Y D°. Azucena 20.800,00 € 3.200,00 € D. Vidal Y Da. Mariana 18.000,00 € 0,00 € D° . Rosa Y D. Jon 23.600,00 € 6.400,00 € D. Eulogio 12.900,00 € 2.100,00 € D. Lucas 12.600,00 € 2.400,00 € D°. Socorro 14.654,40 € 2.163,60 € D°. Salvadora 18.000,00 € 6.000,00 € D°. María Angeles Y D. Erasmo 18.000,00 € 6.000,00 € D. Fructuoso 14.800,00 € 3.200,00 € D. Esteban 21.000,00 € 0,00 € D. Pascual 25.342,32 € 8.894,88 € D. Marcos D°. Lucía 33.600,00 € 8.400,00 € D. Gabriel 24.000,00 € 0,00 € D. Leon 12.600,00 € 2.400,00 € Da. Marí Trini 14.400,00 € 3.200,00 € D. Germán Y D. Indalecio 15.600,00 € 2.400,00 € D. Segismundo 15.000,00 € 0,00 € D. Felicisimo 12.900,00 € 2.100,00 € D. Elias 21.500,00 € 4.000,00 € D.

Gines 25.500,00 € 0,00 € D°. Rafaela 23.400,00 € 4.800,00 € D. Millán 22.000,00 € 3.000,00 € D. Héctor 17.500,00 € 3.500,00 € D. Isidoro Y D°. Alejandra 20.400,00 € 3.200,00 € D°. María Purificación Y Da. Trinidad 20.800,00 € 3.200,00 € D. Lorenzo 15.000,00 € 0,00 € D°. Reyes Y D. Justiniano 22.500,00 € 4.500,00 € D.

Hernan 20.800,00 € 3.200,00 € D. Juan María 27.000,00 € 0,00 € Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Granada ( artículo 455 L.E.C.). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 L.E.C.).

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº 1765, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por su trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas parte demandadas, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la demanda plenamente como aparece recogido en los Antecedentes de esta resolución, se ha interpuesto recurso por ambas entidades bancarias demandadas que, cada una por su lado, lo vienen a sustentar en la alegación inicial de error en la valoración de la prueba y de la aplicación que se hace de la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial a que se alude, pues no se acreditan concurran los requisitos precisos para ello. Se denuncia vulneración de las normas de carga de prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC, no se prueba el ingreso por cada uno de los actores en cuenta que la promotora tuviera en una u otra entidad, de las cantidades que reclaman y concepto que se pretende, que han sido reconocidas en la sentencia.

Se alega que en cualquier caso, de existir algún ingreso, no aparece evidencia de que pudieran conocer que correspondieran a pagos a cuenta por la adquisición de viviendas en construcción.

Si bien Cajasur reconoce haber concedido a Procrifa un préstamo hipotecario para la compra del suelo en Atarfe, niegan ambas apelantes que hayan financiado la promoción y en definitiva, que concurran circunstancias que posibilitasen conocer que se efectuaran ingresos en cuentas de la promotora afectados por la Ley 57/1968 de manera que estuviesen obligadas a indagar sobre ello, no resultando aplicable la Jurisprudencia en que se sustenta la sentencia.

Discrepan de los intereses reconocidos, alegándose que no podrían retrotraerse mas allá de la demanda o reclamación extrajudicial, alegándose además por Cajasur, retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

En razón a cuanto una y otra parte argumentan al respecto, instan la revocación de la resolución apelada y la plena desestimación de las acciones ejercitadas acumuladamente en la demanda.



SEGUNDO .- No debemos dejar de resaltar que determinadas carencias de la demanda, aun cumpliendo formalmente las necesarias condiciones de viabilidad procesal que haga deba ser admitida a trámite como aquí acontece, pueden hacer finalmente ineficaces sus pretensiones. Además para su éxito resultará imprescindible no solo que contenga el sustento fáctico preciso que viabilice la acción ejercitada, sino también acreditar luego todo ello cumpliendo con la carga que impone el artículo 217 de la LEC.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la LEC, los Tribunales civiles deberán decidir los asuntos con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes. El proceso civil no tiene carácter inquisitivo, al mismo no se acude para averiguar los hechos sino que estos, es decir, los presupuestos fácticos de las acciones ejercitadas, deben ser convenientemente alegados, con la individualización y precisión necesaria, y luego probados. En el proceso civil rige el principio de justicia rogada y operarán las normas sobre carga de la prueba, siendo preciso que quien se proponga ejercitar una acción, depure previamente lo acontecido, indague lo que sea preciso decidiendo como lo hace, y alegando luego en su demanda el necesario sustento fáctico en que apoye su pretensión.

La LEC de 2000 regula las consecuencias de la carga de prueba con similar criterio que el derogado art. 1214 del CC. De esta forma su articulo 217, en el número primero, sanciona las consecuencias de incumplir la carga de prueba a que se refiere en los siguientes, donde establece que con carácter general si bien ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba , salvo excepciones, corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, por el contrario el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos. Esto será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria, pues para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 11-3 de la LOPJ, 361 de la Ley Procesal Civil anterior, 218 y 219 de la vigente y 1.7 del Código Civil, el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria. Lo decisivo para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después del desarrollo, al menos, de una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, las cuales no impedirían su utilización en las situaciones de incertidumbre, ni tendrán resortes para modificar su estructura, hasta el punto de que la doctrina jurisprudencial ha declarado con reiteración la imposibilidad de que el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la mencionada 'regla de juicio'.

Es evidente que quien compra una casa y abona cantidades por ello, tendrá plena disponibilidad de medios probatorios para acreditar los pagos que haya efectuado, debiendo conservar o poder obtener la documentación que así lo evidencie.

En este caso consideramos que no será aceptable lo que se expresa en el párrafo primero del fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada para sustentar la estimación de la demanda, cuando de la propia documental aportada por las partes se evidencian numerosos pagos en efectivo directamente a la promotora, contradictorios con dicha conclusión. No debemos olvidar que la demanda se interpone solo contra entidades bancarias no avalistas en las que no se abre cuenta especial ni se mencionan en los contratos a efecto de ingreso de cantidades, siendo preciso para la viabilidad de la reclamación, acreditar no solo el ingreso en cuenta de la promotora abierta en las mismas de cantidades, sino también el conocimiento de las entidades de que se tratase de pagos anticipados de compra de vivienda en construcción protegidos por la ley 57/1968.



TERCERO .- En relación a esta problemática, la jurisprudencia, entre otras STS de 21-12-2015, viene manteniendo que el hecho de que la cuenta donde se ingresen las cantidades anticipadas sea no especial o no se cumplan otros requisitos formales no impide una posible responsabilidad del banco, fijando esta sentencia como doctrina jurisprudencial que: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Pero debemos tener en cuenta que previamente en esta misma resolución se argumenta para llegar a ello, que la' responsabilidad ' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad ', razonando mas adelante , que constando en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción.

Por lo tanto se trataba de un supuesto en que la entidad bancaria participaba del proyecto con la financiación de la construcción y los compradores ingresaron las cantidades a cuenta identificando el concepto de los pagos, de manera que el banco era conocedor de todo ello.

Sin embargo entendemos que no se puede hacer una interpretación extensiva de dicha doctrina hasta el punto de ampliar la responsabilidad a entidad bancaria ajena a la promoción inmobiliaria, que no conste haya tenido conocimiento o debido conocer que los pagos realizados por los compradores en cuentas de las promotora estaban referidos a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda en construcción, en la que debiese operar la ya referida Ley 57/1968.

Tampoco podrá extenderse dicha responsabilidad respecto de aquellas cantidades entregadas en efectivo por los compradores a la promotora, bajo recibo de esta, y que por lo tanto no han ingresado en cuenta identificando el concepto.

En este sentido el TS en sentencia de 19-9-18 decía que la, 'de 29 de junio (RJ 2016, 3158) , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.' Luego seguía diciendo que 'la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre (RJ 2017, 4010), descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.' Y mas adelante concluía que al no ser 'la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre (RJ 2017, 4010) ), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016, 4065) , 436/2016, de 29 de junio (RJ 2016, 3158) , y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303) , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero (RJ 2018, 860) . '

CUARTO .- En el supuesto de autos se acumulan las acciones en una sola demanda pese a que cada reclamación se sustenta en distinto título y circunstancias de pago muy diferentes que luego no se especifican.

Se alega intervención de las demandadas en la financiación de la promoción y luego se generaliza la alegación sobre los pagos expresando que, 'los actores realizaron una serie de ingresos en las cuentas bancarias abiertas a nombre de la promotora, Procrifa, en Cajasur, hoy Cajasur Banco S.A.U., y Caixabank S.A. ('La Caixa') como anticipos del precio de unas viviendas...', sin distinguir las particularidades de cada caso ni aludir a importantes pagos en efectivo a la promotora que luego se han evidenciado.

A continuación se exponía que las viviendas no llegaron a entregarse, declarándose en concurso la promotora, sin que se les hubiese devuelto las cantidades anticipadas, que se decía que las demandadas permitieron fuesen ingresadas sin exigir las garantías legales, complementándose todo ello con un cuadro donde se hace constar el nombre de cada uno de los actores y las cantidades que decían habían anticipado e ingresado en cuenta de la promotora en cada entidad bancaria, refiriéndose a la aportación del conjunto documental nº 7 como los justificantes bancarios de los ingresos de las cantidades anticipadas en las cuentas abiertas por la promotora en las entidades demandadas, aunque contiene también recibos de pagos directos a la promotora, y adjuntándose a la demanda también los conjuntos documentales 4 y 5, documentos de reserva y contratos compraventa que recogen entrega de otras cantidades de dinero a la promotora tampoco aludidos.



QUINTO. -Pese a lo expresado en la demanda, no se acredita que las entidades demandadas hayan intervenido financiando la promoción mas allá de lo reconocido por Cajasur, de haber concedido un préstamo hipotecario para la compra de suelo no urbanizable en Atarfe.

El documento numero tres de la demanda en que se sustenta dicha afirmación, supuestamente dirigido por Procrifa a los compradores dándoles explicaciones sobre las causas de los problemas que se habían presentado, carece de firma y de cualquier sustento documental de su contenido, además de que tampoco dice otra cosa. La testifical de la empleada de Cajasur incide en dicha limitada intervención y niega que se le entregasen contratos de la promoción, habiendo tenido conocimiento solo de oídas, de que la Caixa pudiese haber entrado en la financiación de las obras de la promoción, que prácticamente no se llegaron a iniciar, habiéndose ejecutado la hipoteca. Esta segunda entidad ha negado cualquier intervención en la promoción Conde de Ducasal de Atarfe a que se refiere la demanda, sin que se haya acreditado su participación.

Por lo tanto la parte actora no prueba intervención alguna de la Caixa ni mas de la reconocida de Cajasur, carga de prueba que le competía, art. 217 de la LEC.

Por otro lado demos reiterar por su trascendencia, que no se especifica en la demanda la forma en que cada demandante hubiese efectuado los pagos, aportándose ingente documentación, recibos, ingresos en cuenta, trasferencias, cheques, extracto de cuentas y cartillas, justificantes de pago de efectos...., y otros, que en general carecen de referencia que evidencie que se trataba de pago de cantidades anticipadas por compra de viviendas en construcción, así como que se evidencian numerosos pagos en efectivo directamente a la promotora.



SEXTO.- Examinada la prueba documental aportada con la demanda, en especial conjuntos documentales 4, 5 y 7 en relación a lo alegado en aquella, la aportada por las demandadas, inicialmente y luego a solicitud de los actores, y la testifical, se comprueba que en general no es como se simplifica en aquella.

En este sentido se comprueba que los actores, Sr. Humberto , Sr. Vidal y Sra. Mariana , Sr. Gabriel , Sr. Azucena y Sra. Reyes , solo justifican documentalmente pagos directo de dinero a la promotora con documento de reserva y contratos de compraventa que se constituyen en carta de pago de la cantidades entregadas, no aportándose ninguno de ingreso por cualquier medio o instrumento bancario en cuenta de Procrifa en una u otra de las entidades demandadas.

Luego los restantes, aparte de los pagos que se derivan de los documentos de reserva y contrato de compraventa aportados, que en su mayor parte recogen entregas de dinero respecto de las que se otorga con ellos carta de pago, se evidencia: - Pascual solo presenta un recibo de la promotora reconociendo haberle sido abonado directamente 12000 €.

- Isidora y Leopoldo , aportan 11 recibos de pago de dinero directamente a Procrifa y además 5 ingresos por importe total de 3600 € en cuenta de la promotora en Cajasur, donde se hace referencia a casa 13 Ducasal.

- Artemio y Lorenza , presentan fotocopia de cartilla donde aparecen un reintegro de 3000 € y otro de 3100 €, 13 recibos de pago de dinero directo a Procrifa, y ademas otros 12 documentos de adeudo por trasferencia en cuenta de la promotora en Cajasur, de 300 € cada una, en las que era beneficiaria Procrifa y se hacia constar concepto de casa 29 Ducasol. Ademas 4 recibos de pago domiciliado en cuenta de la Caixa, en los que era ordenante Procrifa, sin concepto alguno.

- Eulogio solo aporta fotocopia de extracto de cuenta de la que no constan datos de identificación ni titularidad, en la que aparecen cargos de recibos de Procrifa sin identificación de concepto.

- Lucas aporta 22 recibos de Caja Granada apareciendo como ordenante Procrifa así como 8 documentos de dicha misma entidad, de pago de efectos con cargo en cuenta, en que esta promotora aparecía como libradora, sin constancia de concepto en ninguno de los casos.

- Narciso aporta 30 recibos de la Caixa siendo ordenante Procrifa, sin constancia de concepto.

- Ezequiel extracto de cuenta donde aparecen dos reintegros de 3000 € cada uno y 30 recibos de adeudo por domiciliaciones de Caja Rural siendo emisora Procrifa, sin constancia de concepto.

- Lidia y Isaac 30 recibos recibos de la Caixa de domiciliacion de pago, siendo ordenante Procrifa, sin constancia de concepto y justificantes de dicha misma entidad de pago de efectos.

- Emiliano y Raquel 26 recibos siendo entidad emisora Procrifa, de adeudo por domiciliacion, y 4 de pago, en Cajasur todos, sin aludir a concepto.

- Mauricio y Azucena , 16 recibos de pago directo en efectivo a Procrifa y 11 recibos del Banco de Santander sin constancia de concepto , siendo entidad ordenante Procrifa.

- Rosa y Jon solo 30 recibos de la Caixa de cargo por domiciliciación o cargo de efectos, sin concepto, apareciendo como ordenante y libradora Procrifa.

- Socorro presenta adeudos de recibos de Unicaja, sin concepto, en los que aparece Procrifa como ordenante, una anotación en cuenta de dicha entidad también sin concepto y una trasferencia a Procrifa de 6000 € abonada en cuenta de esta en Cajasur, en concepto de entrega a cuenta de piso, que se corresponde con la recogida en el contrato de compraventa.

- Salvadora aporta justificante de reintegro de 13000 € de efectivo, dos recibos de entrega de dinero directamente a Procrifa y dos cheques de Caja Rural a favor de Procrifa de 6000 € cada uno, que no consta como ni donde se cobrasen.

- María Angeles y Erasmo , 2 recibos de pago directo a Procrifa, y un cargo en cuenta de 6000 €, sin que aparezca titularidad de la cuenta, a favor de quien se hace ni para que.

- Fructuoso presenta extracto de cuenta de Caja Granada donde aparecen dos reintegro de 1-12-2005, de 3000 € cada uno, y recibos de Caja Granada sin concepto en los que aparece como ordenante Procrifa.

- Esteban presenta recibo de pago directo a Procrifa 9000 € y documento de consulta de cuenta de Caja Rural que evidencia sacó esa cantidad el mismo día.

- Marcos y Lucía , 26 recibos en que aparece como entidad emisora Procrifa, de adeudo por domicialiciacion sin concepto y justificante de pago de efectos en los que era libradora Procrifa, todo ello de Caja Rural.

- Leon recibos de la Caixa en los que aparece como ordenante Procrifa, sin objeto, y extracto movimiento de libreta donde aparecen cargos de los mismos.

- Marí Trini aporta recibos 22 recibos de la Caixa en los que aparece como ordenante Procrifa, sin concepto.

- Germán y Indalecio , 17 recibos pago directo de dinero a Procrifa y 12 recibos pago de efectos librados por Procrifa y adeudos domiciliación de Banco Andalucía en los que aparece como emisora dicha misma entidad, sin concepto.

- Segismundo , 5 recibos de adeudo por domiciliación de Caja Granada y uno de Caja Rural, apareciendo como emisora u ordenante Procrifa, todos sin concepto.

- Felicisimo , recibos Caixa en los que aparece como ordenante Procrifa, sin concepto.

- Elias , 1 recibo de abono de dinero directo a Procrifa y recibos Caixa en los que aparece como ordenante Procrifa, sin concepto.

- Gines , 13 recibos de pago de dinero directo a Procrifa y 13 ingresos de efectivo por caja en cuenta de Procrifa en Cajasur de 500 € cada uno , referente a pagos de casa 10 Ducasal.

- Rafaela , recibos de la Caixa en los que aparece como ordenante Procrifa, de adeudo domiciliación, sin concepto .

- Millán , fotocopia casi ilegible de cartilla de Caixa de la que no consta titular, donde aparecen cargos de Procrifa sin concepto.

- Héctor , recibos Caixa sin concepto, 7 por pago de efectos librados por Procrifa y 22 de adeudo por domiciliación en la que aparece como ordenante dicha misma entidad.

- Isidoro y Alejandra , extracto de movimiento de cuenta de Caja Rural donde se reflejan retirada de efectivo y cargos de Procrifa sin objeto.

- María Purificación y Trinidad aportan movimiento de cuenta de BBVA con cargos de recibos sin expresion de a favor de quien ni objeto.

- Lorenzo , 8 recibos de adeudo domiciliación en los que aparece como ordenante Procrifa, sin concepto, de Caja Rural, Caja Granada y Banco Santander. - Hernan 18 recibos de adeudo por domiciliación en los que aparece como ordenante Procrifa, 5 recibos acredidativos de pago de efectos librados por dicha misma entidad, todo ello de Caja Granada y sin concepto, y comunicación de cesión de cheque bancario de 12.000 € adquirido por el Sr Hernan , sin que se sepa a favor de quien, también de la Caja.

- Juan María 14 recibos de pago directo en efectivo a Procrifa y 7 ingresos en cuenta de dicha entidad en Cajasur. 3 de 1000 € cada uno y 4 de 500 €, con referencia a recibos de Ducasal.

SEPTIMO.- Todo cuanto antecede pone de manifiesto un déficit alegatorio y probatorio a los efectos pretendidos, que hace no se pueda considerar cumplida la carga que pesa sobre los actores con excepción de aquello que se deriva de documentos que hacen referencia al objeto de los pagos, como mas adelante concretaremos.

En este sentido, como se desprende de lo recogido en el fundamento anterior, del total de pagos que se dicen efectúan cada uno de los actores en cuentas de las demandadas, algunos no acreditan ningún ingreso en aquellas, aportando solo documento de reserva o contrato de compraventa en los que se recoge entregas de dinero a cuenta directamente a la promotora, constituyéndose estos documentos en carta de pago de dichas cantidades. Solo el contrato de Socorro y Marcos , recoge que se abonan 6000 € a Procrifa mediante transferencia a cuenta de esta en Cajasur, en la que se hace constar el concepto de entrega a cuenta de piso, por lo que entendemos deberá ser tenido en cuenta a los efectos de su reclamación. En el de Isidora si bien dice se abonan 6000 € con talón bancario del que se hace constar su número, no consta de que entidad es ni se acredita donde fuese ingresado o cobrado ni por quien. Esto último también acontece respecto de talón de Caja Rural con el que se abonan 12000 €, según aparece en el contrato de Esteban .

Otros demandantes, en todo o en parte, lo que presentan son recibos de Procrifa de pagos en efectivo realizados directamente a dicha promotora.

En este caso en que las demandadas no han financiado las viviendas, no han recibido contratos ni aparecen en los mismos cuentas abierta en estas a efecto de ingresos de cantidades, tampoco han avalado aquellas ni aperturado cuenta especial, no responderán de estas cantidades que no han sido ingresadas en cuenta abiertas por Procrifa en las mismas.

En este sentido debemos de remitirnos a la sentencia 19-9-18 del TS a que nos referíamos al final del fundamento tercero y a la de 29 de junio de 2016 que expresaba: 'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE (RCL 1999, 2799) ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 (RCL 1968, 2108) dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

La reciente sentencia de 9-7-2019 de dicho Alto Tribunal, concluye que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella.

Por lo tanto en este caso la demanda no podrá prosperar respecto de ninguna de estas cantidades entregadas directamente a la promotora, que se acreditan con documento de reserva, contrato de compraventa o recibo emitido por aquella, salvo los 6000 € transferidos a cuenta de Procrifa en Cajasur, en la que se hace constar en la transferencia el concepto de entrega a cuenta de piso, y que aparece referida en el contrato de la Sra.

Socorro .

OCTAVO .- Por lo demás en otros casos o complementando a los anteriores documentos, se aportaron recibos entregados en gestión de cobro cuyo importe ha sido ingresado en cuentas de la promotora en las entidades demandadas, en los que si bien figura como ordenante o emisora Procrifa, no se hace constar cual sea el objeto o concepto de los mismos. Otros de gestión de cobro de efectos, o fotocopias de ingresos de efectivo por caja en las cuentas en los que salvo los que ya nos hemos referido, no aparecen datos de identificación suficiente sobre su objeto. También se aportaron cheques, fotocopias de extracto parcial de cuentas o cartillas, reintegros, transferencias....etc, de manera que en general, con todo ello en las circunstancias de autos, vista la prueba documental y la testifical que explicó la imposibilidad de conocer el objeto de los recibos si no se hace constar por la ordenante, entendemos que salvo las excepciones a que seguidamente se aludirá, no se acredita suficientemente que las demandadas fuesen conscientes o hubiesen debido serlo de que ingresos correspondían a cantidades relativas a anticipos por compra de viviendas en construcción, amparadas por la Ley 57/68 y ahora DA 1ª de la LOE, de manera que en lo fundamental deberán prosperar los recursos al no poder presumirse la concurrencia de los requisitos precisos para la viabilidad de las acciones ejercitadas.

Así lo viene entendiendo esta Sala, entre otras en sentencias de 2 de febrero, 11 de mayo de 2018 y 24 de mayo de 2019, tanto en supuestos de recibos en los que no consta el concepto de los mismos, como en letras de cambio, titulo eminentemente abstracto, lo que resulta extensible a otros documentos como a los que nos acabamos de referir, que carecen de concreción sobre cual sea el motivo del pago.

NOVENO.- Por todo cuanto ha quedado expresado unicamente resultarán estimables y solo en parte, las acciones ejercitadas en la demanda contra Cajasur por: - Isidora y Leopoldo , por 3600 €, importe de 5 ingresos en efectivo por caja en cuenta de la promotora en Cajasur, donde se hace referencia como concepto casa 13 Ducasal.

- Artemio y Lorenza , por 3600 €, 12 documentos de adeudo por transferencia en cuenta de la promotora en Cajasur, de 300 € cada una, en las era beneficiaria Procrifa y se hacia constar concepto de casa 29 Ducasal, - Socorro , por 6000 €, por transferencia realizada a cuenta de Procrifa en Cajasur, en la que se hace constar el concepto de entrega a cuenta de piso, a que se refiere el contrato de compraventa.

- Gines , por 6500 €, importe de 13 ingresos de efectivo por caja en cuenta de Procrifa en Cajasur de 500 € cada uno, referentes a pagos de casa 10 Ducasal.

- Juan María , por 5000 €, importe de 7 ingresos en efectivo por caja, en cuenta de Procrifa en Cajasur, 3 de 1000 € cada uno y 4 de 500 €, con referencia a recibos de Ducasal.

DECIMO .- En cuanto a los intereses, ya expresaba esta Sala en sentencia de nueve de junio de dos mil diecisiete Rollo 103-17, en relación a esta cuestión con referencia a otras de 29 de mayo y 11 de noviembre de 2016, la procedencia de su devengo desde el momento de la entrega de las respectivas cantidades, compensando así la pérdida de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimiento a la parte incumplidora, solución que así mismo encuentra sustento en el concepto de indemnización por el incumplimiento, al amparo del art. 1.124 CC. En el mismo sentido la AP de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia de 17 de diciembre de 2014 (re. 788/2012), que a su vez hace referencia a sentencias de la AP de Valencia, Alicante y Málaga y de esta última son las sentencias de la Sección 4, de 7 de abril de 2014 (rec. 497/2012) y Sección 5, de 28 de noviembre de 2013 (rec. 572/2012).

En este sentido el TS en sentencia de 12 de septiembre de 2016 , estableció como doctrina que ' las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor- vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística ', condenando al pago de intereses desde la entrega de cada una de dichas cantidades. Igualmente el Tribunal Supremo ha considerado procedente la devolución de intereses desde la entrega habiendo mediado resolución de contrato, en sentencias de 17 de marzo de 2016 , de 24 de octubre de 2016 y de 21 de diciembre de 2016 .

Actualmente la redacción dada por la Ley 20/2015 de 11 de julio a la disposición adicional primera de la LOE recoge, ya expresamente, que los intereses legales a devolver serán desde la fecha de entrega de los anticipos.

Por lo demás entendemos que no podrá hablarse de retraso desleal en el supuesto de autos que como expresa el TS en sentencia de 3-12-2010, en la mayoría de los casos se sustenta en una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 ( RJ 2005, 1300) , 8 marzo ( RJ 2006, 5707) y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 ( RJ 1988, 5113), 21 diciembre 2000 ( RJ 2001, 1082) y todas las allí citadas. Como se dice luego en otra de 12-1-2012, el primer párrafo del art. 7 CC , establece que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', buena fe que debe interpretarse según se ha dicho en la 'conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación'. (asimismo SSTS por ejemplo, 16 febrero 2005 (RJ 2005, 1300) , 8 marzo (RJ 2006, 5707) y 12 abril 2006, 17 junio 1988 (RJ 1988, 5113) , 21 diciembre 2000 (RJ 2001, 1082) y todas las allí citadas).

Nada de ello acontece aquí, pues es la linea jurisprudencial consolidada en los últimos años a que nos hemos referido en el fundamento cuarto, lo que anima al ejercicio de de este tipo de acciones, sin que el no haberlo intentado antes pueda entenderse acto de abandono de derecho, ni hacerlo ahora uso abusivo del mismo, por lo que no podrá prosperar el recuso en este punto.

UNDÉCIMO.- Que estimándose los recursos en la forma expresada no procederá condena en las costas de los mismos ( art. 398 de la LEC).

En cuanto a las de la primera instancia, al proceder la plena desestimación de la demanda respecto de la Caixa deben condenarse a los demandantes al pago de las costas de esta demandada. En cuanto a Cajasur, al estimarse en parte las acciones ejercitadas contra esta por Isidora y Leopoldo , Artemio y Lorenza , Socorro , Gines y Juan María , no procederá condena en estas costas, debiendo condenarse al resto de los actores cuyas acciones se desestiman íntegramente, al pago de las costas también de Cajasur ( art. 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en la forma expresada los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Numero Doce de esta ciudad en autos de juicio ordinario número 1262/2017, se revoca la misma y en su lugar, se desestima la demanda íntegramente respecto de Caixabank S.A. ('La Caixa'), absolviéndosele de la misma y condenándose a los actores al pago de las costas de la 1ª instancia de esta.

Se estiman en parte las acciones acumuladas en la demanda, ejercitadas por Isidora y Leopoldo , Artemio y Lorenza , Socorro , Gines y Juan María , contra Cajasur Banco S.A.U., condenándose a esta entidad a abonarles a Isidora y Leopoldo , tres mil seiscientos euros (3600 €); a Artemio y Lorenza , tres mil seiscientos euros (3600 €); a Socorro , seis mil euros (6000 €); a Gines , seis mil quinientos euros (6500 €); y a Juan María , cinco mil euros (5000 €).

En todos los casos con el incremento del interés legal sobre las cantidades reconocidas, desde la fecha de las respectivas entregas.

Se desestiman el resto de las acciones también ejercitadas contra Cajasur, condenándose a estos demandantes al pago de las costas de la primera instancia de esta.

No ha lugar a condena en las costas de los recursos, debiendo devolverse los depósitos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.