Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2019/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 221
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cinco de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Visitas Abuelos seguidos en primera instancia con el nº 1.147/2017, por el Juzgado de Primera
Instancia número Seis y Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2019 del año 2018 , a
instancia de D. Teofilo , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón
Perales Medina, y defendido por la Letrada Dª Sara Segovia del Moral; contra Dª Camino , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Victoria Rojas Marín, y defendida por el Letrado D.
Marcos Gutiérrez Alemañ, también ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Seis y Familia de Jaén con fecha 5 de marzo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Teofilo contra Da. Camino .

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de impugnación y oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- D. Teofilo , en su condición de abuelo del menor Luis Alberto , presentó demanda de juicio verbal contra Dª Camino , madre del menor, para que se establezca el derecho que tiene de visitas, comunicación y estancia con su nieto, y se fije el régimen que solicitan en el suplico de la demanda rectora, posteriormente modificado a la vista de las circunstancias a un sábado al mes de 11 horas a 13 horas, en un Punto de Encuentro Familiar .

Visitas, comunicación y estancia a la que se opuso la demandada alegando los perjuicios que puede causar al menor.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al valorar como perjudicial la relación del menor con su abuelo, dado el estado de salud del menor y la ausencia total de conocimiento entre abuelo y nieto.

Se formula recurso de apelación contra dicha resolución por el actor en el que interesa se deje sin efecto la resolución recurrida, y por ende, la estimación de la demanda, en que se solicita la fijación de un régimen de visitas, comunicación y estancia con su nieto, sin que pueda influir en la decisión tomada en primera instancia las malas relaciones entre el Sr. Teofilo y su hija, y la ausencia de un informe que haya analizado personalmente al menor.

La demandada, por su parte, se opone al recurso.

Segundo.- El derecho de los abuelos y allegados a relacionarse con sus nietos y familiares menores se protege positivamente por primera vez en nuestro país en la Ley 11/81 de 13 de mayo y encontró cobijo en el art. 161 del C. Civil que tras la reforma de 11 de noviembre de 1987 operada por Ley 21/1987 pasó a ser el art. 160 del código Civil . Actualmente ese derecho ha sido objeto de nueva y especial protección por parte del Legislador a través de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre que vuelve a modificar el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares dando nueva redacción a los párrafos segundo y tercero del mencionado art. 160 del código Civil , y con la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que también se modifica su párrafo primero, todo ello sobre la base de la consideración de que los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia y de que ésta, así como el interés de los menores -principio rector de nuestro derecho de familia- han de ser objeto de consideración por parte de los poderes públicos para fomentar su protección conforme al art. 39 de la constitución .

Dice el precepto invocado, art. 160 párrafo segundo que 'No podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados'. Y es que conforme dice la Sentencia del tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2002 , hay que partir del aspecto positivo que revelan las relaciones entre abuelos y nietos y de su carácter siempre enriquecedor, frente a los que no existe impedimento alguno. La jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 689/2011, de 20 de octubre - parte de la regla general de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, SSTS 576/2009, de 27 de julio , 632/2004, de 28 de junio ; 904/2005, de 11 de noviembre , y 858/2002, de 20 de septiembre .

A lo referido cabe agregar que el derecho subjetivo referido únicamente cede en caso de acreditarse una justa causa, cuya prueba incumbirá al que la invoque, por lo que existe una presunción iuris tantum a favor del mantenimiento de la relación como derecho que deriva no del reconocimiento judicial que del mismo pueda hacerse sino de lo dispuesto en la Ley que lo atribuye y reconoce por lo que bastará acreditar la realidad de una oposición a la relación abuelos nietos para que nazca el derecho a solicitar el amparo judicial del mismo contra el oponente ( AP Tarragona sentencia de 26/04/2012 ). Así, la STS 858/2002, de 20 de septiembre , consideró que no constituía justa causa para la denegación de las visitas de los abuelos a los nietos la animadversión del padre hacia la familia de la madre ya fallecida, ni la influencia hipotética que los abuelos pudieran tener sobre sus nietos.

Tercero.- Constituyen antecedentes fácticos de la cuestión sometida a esta Sala que D. Teofilo tiene dos hijas Hortensia y Melisa , desde que tenían 15 y 12 años sus padres deciden separarse tras una violenta y tumultuosa relación matrimonial. Desde entonces la relación de ambas hermanas con su padre ha sido nula, sin que D. Teofilo se haya responsabilizado de ellas en ningún aspecto, personal ni material (documento nº 4 de la contestación a la demanda), por lo que la relación de Dª Camino con su padre se rompió completamente sin que haya vuelto a retomarla. Es cierto, como alega el recurrente, que no han de enjuiciarse dichas relaciones y trato recibido, pero sí se ha de tener en cuenta a los efectos de establecer un régimen de visitas a favor del demandante. D. Teofilo ha sido condenado en varias ocasiones por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas (certificado de antecedentes penales que obra en autos). El abuelo no conoce a su nieto, no ha habido ninguna relación ni contacto, hasta que en fecha 20 de junio de 2017 interpuso esta demanda con el fin de que se estableciera un régimen de visitas.

Es cierto, como menciona D. Teofilo en su escrito de demanda y reitera en su recurso, que los abuelos en relación a sus nietos desempeñan un papel fundamental de cohesión y trasmisión de valores en la familia que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil, se afirma, el deber de los poderes públicos fomentar la protección integral del menor y la familia y asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor.

Pero también es cierto que el art. 160 del Código Civil recoge la posibilidad de impedir estas relaciones cuando exista justa causa. No se delimita que se ha de entender por justa causa y por ello se ha de estar a cada caso concreto. En el que nos ocupa resulta obvio la nula relación entre D. Teofilo y la hija demandada, la escasa voluntad de D. Teofilo de retomar las relaciones paterno filiales, unido a un hecho más importante como es la situación en la que se encuentra el menor Luis Alberto , que padece un grado de discapacidad del 47% como consecuencia de un retraso madurativo no filiado, que conlleva según el informe pericial psicológico unido a las actuaciones, que debamos ponderar equilibradamente el derecho del abuelo a relacionarse con su nieto y los efectos que pueda deparar esta medida. No debemos obviar, a pesar de que el psicólogo no haya examinado personalmente al menor, que tiene cuatro años de edad, que concluye, a la vista de la información obtenida y diagnóstico del menor, que Luis Alberto tiene problemas para relacionarse, aislamiento y un grado inferior de fortaleza ante las dificultades, por lo que situaciones complicadas tienen un mayor impacto en él.

La ausencia de relación de D. Teofilo con su hija se encuentra corroborada por la versión de su hermano D. Feliciano , de su hija Melisa y Dª Vanesa .

Es por ello que como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2018 , que se es proclive a mantener relaciones de contacto entre los nietos y sus abuelos, aunque se detecte una falta de entendimiento entre estos, para a continuación exponer que aun cuando la relación prioritaria es la relación paterno filial, es necesario prestar atención a la de los abuelos debiéndose estar a cada caso concreto y siempre guiados por el interés superior del menor. Dice la mencionada sentencia que 'El artículo 160.2 del Código Civil , a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar.

Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa se constata un desvinculación absoluta, el menor no conoce a su abuelo, no han tenido ningún tipo de relación y hay que resaltar las circunstancias que concurren en Luis Alberto , que conlleva que sus padres están realizando dedicación y esfuerzo para intentar superar el retraso que padece en su desarrollo. Por ello, iniciar una relación con una persona que es completamente desconocida y ajena a él resulta desaconsejable, así, el informe pericial obrante en autos indica que no es beneficioso para el menor iniciar relación con su abuelo. Luis Alberto está poco a poco adquiriendo mayores habilidades sociales y evolucionando en el lenguaje, por lo que estimamos que someterlo a una situación de estrés, que puede resultar traumática no es lo aconsejable dado que puede afectar a la progresión en su evolución, máxime cuando el abuelo parece que carece de habilidades parentales, al menos no ha ejercido como tal con sus hijas.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primer Instancia número Seis y Familia de Jaén, con fecha 5 de marzo de 2018 , en autos de Juicio de Verbal de Visitas de Abuelos, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.147/2017, debemos de confirmar y confirmamos la aludida sentencia, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2019 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.