Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 685/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2014/0005402
Recurso de Apelación 685/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 488/2017
APELANTE: Dña. Eva María
PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL GARCÍA GONZÁLEZ
APELADO: D. Bruno
PROCURADOR: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 12 de marzo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas bajo el nº 488/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Eva María , representada por la Procuradora doña Ana Isabel García
González.
De otra, como apelado, don Bruno , representado por el Procurador don Roberto Alonso Verdú.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Doña Eva María contra Don Bruno apruebo al que llegaron las partes en la vista y debo modificar las medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio en los siguientes términos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre quedando compartida la patria potestad.

2.- En relación al régimen de visitas estese al fundamento jurídico cuarto de la presente.

3.- En concepto de alimentos el padre deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo en la cuenta que designe la actora, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente al alza conforme al IPC.

Así mismo serán de su cuenta la mitad de gastos extraordinarios, (definidos en el fundamento jurídico quinto) que genere la manutención de la menores previa justificación documental salvo en casos de urgente necesidad en que la justificación podrá hacerse posteriormente a su devengo.

No procede hacer imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación en el plazo de veinte días desde la notificación previa consignación por las partes de la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo. Expídase testimonio de la presente para archivar la pieza de medidas provisionales'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eva María , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Bruno , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Eva María , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, que homologa y aprueba el acuerdo alcanzado por las partes en la vista celebrada el mismo día, que modificaba las medidas de la sentencia de divorcio.

La parte recurrente impugna la pensión de alimentos fijada en la sentencia, por error en la valoración de la prueba, al fijar la cantidad de pensión alimenticia para los dos hijos menores, y por no recoger que el padre satisfacerla el pago del 50% de los gastos extraordinarios y los gastos de escolarización de ambos hijos en el colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 . Solicita que se estime el recurso de apelación fijando una pensión de alimentos de 400 € mensuales para cada uno de los dos hijos o lo que se estime más adecuado, y el además deberá satisfacer los gastos de escolarización de los hijos de matrimonio al menos hasta la finalización del curso escolar.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y manifiesta que no se celebró juicio por haber alcanzado las partes un acuerdo en Sala que fue informado favorablemente por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas. Se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La Jurisprudencia del TS, entre otras STS de 27 de junio de 2011 , y posteriores recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO. - Presente supuesto.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, consta en las actuaciones que el 21 de febrero de 2018, constituida la Sala ante la Magistrada y el Letrado de la Administración de Justicia, y el Ministerio Fiscal, comparecieron las partes con sus Letrados y Procuradores, manifestando haber llegado a acuerdo entre las partes que es recogido en el Acta que obra en autos al folio 280 de las actuaciones, mostrando ambos su conformidad al acuerdo, ' El padre podría pagar 200 € por cada niño + la mitad de los gastos extraordinarios '. En la grabación aportada consta que no se entró al juicio porque las partes previamente alcanzaron un acuerdo en las medidas, con intervención de la Juez y de los Letrados, las partes llegaron acuerdos, y en concreto en relación con la pensión de alimentos, se muestra el acuerdo con la cantidad fijada de 200 e mensuales por cada hijo y en el abono del 50% de los gastos extraordinarios, aclarando a la pregunta de la parte que los gastos escolares son gastos ordinarios.

El Ministerio Fiscal mostro su conformidad a las medidas. El acta fue firmada por los presentes, sin que ninguno hiciera otra manifestación. Con la misma fecha 21 de febrero de 2018, se dicta sentencia aprobando las medidas acordadas por las partes, entre ellas la pensión de alimentos, que es objeto de la impugnación, sin solicitar la parte hoy apelante ninguna aclaración ni complemento.

Con estos antecedentes el recurso presentado carece de justificación, se mostró por ambas partes el acuerdo con la cantidad ofrecida por el padre de 200 € por cada hijo, por su nueva situación, y a preguntas de SS se contestó con toda claridad que si al acuerdo, y era en el momento de la vista cuando se tenía que haber opuesto la parte al acuerdo, no pudiendo posteriormente ir contra sus propios actos, presentando un recurso de apelación. En consecuencia procede inicialmente su desestimación, sin entrar a valorar los motivos alegados, por haber mostrado el acuerdo con las medidas la parte hoy apelante.

Por lo que el motivo debe de ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Eva María , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 488/2017, entre dicha litigante y don Bruno debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0685 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe