Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 460/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 545/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 460/2018.
SENTENCIA Nº 221/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a siete de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de
Medidas número 545/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos
a instancia de DON Benigno , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes
González Aragonés y asistido de la Letrada Doña Angela Fernández Barrientos, frente a DOÑA Aurora ,
representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Loreto Martín Porcel y
asistida del Letrado Don Javier Ramón Pendón Nebro; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 545/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Benigno contra Dª. Aurora , imponiendo las costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas, por la que pretendía se redujera la pensión de alimentos que fue acordada en procedimiento de Divorcio, en que se dictó Sentencia que aprobaba las medidas acordadas por los cónyuges y que establecía una pensión de alimentos para los dos hijos menores a cargo del padre de 400 euros mensuales, que el apelante interesa sea reducida a la cantidad de 200 euros mensuales, a razón de 100 € por cada hijo. Se alega en el recurso que ha quedado acreditado que los ingresos del apelante han disminuido, obteniendo ahora unos 400 o 500 € menos de los que obtenía cuando acordaron en su día las medidas, con un trabajo inestable, por lo que ha de entenderse que sus circunstancias han cambiado al haberse reducido sus ingresos al 50%. Por otra parte, aduce que también han cambiado las circunstancias de la apelada que en el momento del acuerdo no trabajaba y que en la actualidad, tras haberse incorporado al mercado de trabajo, lo hace en una empresa cárnica, en la que obtiene unos ingresos mensuales de 1000 €, superiores a los del recurrente, incurriéndose en error en la valoración de la prueba, ya que la misma declaró que aún cuando en el momento de la vista estaba en desempleo, la vuelven a llamar del trabajo, siendo una política de empresa, además de haber manifestado que incluso en los peores meses el apelante no dejó de abonarle la pensión, dándole 300 €, además de pagar la hipoteca del bien que tienen en común. Igualmente se alega que se han vulnerado en la sentencia los artículos 14y 24 CE y la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador, como acontece en autos, establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.- Se impugna la sentencia de instancia por estimar el actor que no se ha valorado adecuadamente la situación económica de ambas partes, la del apelante cuyos ingresos han disminuido al 50% y, la de la apelada, que de estar desempleada, ha pasado a trabajar obteniendo unos ingresos mensuales superiores a los del recurrente. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El apelante pretende se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales para los dos hijos, esto es, 100 € por cada hijo, cantidad que es incluso inferior a la que suele fijarse por esta Sala en supuestos de mínimo vital, de entre 150 y 180 €, para personas que carecen de ingresos o con economías mucho más precarias. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditada una alteración sustancial de las circunstancias, que sea permanente, argumentando en los siguientes términos: 'Valorada la documental aportada y la declaración de ambas partes, resulta que los ingresos del actor por su trabajo por cuenta ajena según las nóminas aportadas son iguales a los existentes al tiempo del divorcio, pues véase que la pensión además fue fijada por las partes de mutuo acuerdo. Las mensualidades que ha percibido menos ingresos en nómina se corresponden con el mes de marzo de 2016, cuando es dado de baja como figura en la propia nómina, y en la correspondiente al mes siguiente, abril de 2016, que es dado de alta nuevamente, de modo que en ambos casos solo percibe parte de la mensualidad, menos los días que estuvo dado de baja en la Seguridad Social, pero de los que no se aporta ni la causa de la baja, ni del despido, ni el finiquito que hubieron de darle. De igual modo, según la documental aportada fue despedido con efectos el 5 de septiembre de 2017, pero tampoco se aporta justificación alguna de la causa de despido ni del finiquito percibido. Encontrándose percibiendo actualmente una prestación por desempleo por importe de 685 euros la cual tiene reconocida hasta julio de 2018. La situación de desempleo es muy reciente, por lo tanto, en modo alguno es una modificación ni permanente en el tiempo ni que se prevea pueda ser duradera, si no circunstancial y coyuntural. Además como el propio actor manifestó en su interrogatorio es la situación habitual en su vida laboral, siempre ha trabajado en la construcción con contratos temporal, por lo tanto, alternando períodos de alta con períodos de baja, lo que por tanto era ya conocido y previsible por las partes cuando fijaron la pensión de alimentos. Además el propio actor admitió que además para obtener más ingresos también trabajaba en el campo, lo cual es lógico, en otro caso habría sido incoherente y fuera de toda lógica que si los únicos ingresos del actor hubieran sido los derivados de su nómina se hubiera fijado una pensión de alimentos de 400 euros, por lo que ello mismo evidencia la existencia de ingresos extras de otras actividades, lo que igualmente explica que las partes hayan podido abonar la totalidad del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, y además adquirir un terreno para el futuro cuyo préstamo de financiación aún están abonando conforme a lo pactado entre ellos, y que en su caso podrán reclamarse en el procedimiento correspondiente si alguna de las partes no cumple con su parte, pero no es causa para reducir la pensión de alimentos de los hijos menores de edad.

Tampoco cabe reducir la pensión de alimentos de los hijos y menos aún a las cuantías ofrecidas por el actor, el hecho de que la demandada hubiera estado trabajando tras el divorcio, pues no consta que sus ingresos por dicho trabajo fuesen notablemente superiores a los ingresos que era previsible al tiempo del divorcio que la demandada pudiera percibir tras su incorporación al mercado laboral, lo que no solo es previsible para las partes al tiempo del divorcio, si no incluso deseable, siendo además la prestación por desempleo de la demandada en el momento actual por un importe dentro de lo que era susceptible de ser previsto por las partes al tiempo en el cual fijaron la pensión de alimentos.' Esta Sala no puede sino compartir la acertada valoración probatoria realizada en la instancia. La reducción de ingresos que aduce el apelante se corresponde con nóminas que comprenden sólo una parte del mes trabajada, con la consiguiente reducción del salario, habiendo reconocido el actor que en su vida laboral ha alternado períodos de empleo y desempleo. Desconocemos si en los días no trabajados de los meses en los que la nómina se corresponde con tan sólo una parte del mes (marzo y abril de 2016, en los que trabajó 15 y 20 días respectivamente, y septiembre de 2017 es el que trabajó cuatro días), percibió el desempleo, ya que el apelante no ha aportado su vida laboral. Por otra parte, si bien es cierto, como así se recoge la sentencia apelada, que se aporta una notificación de despido del actor por causas objetivas (al folio 38), como consta en la misma, se puso a disposición del hoy apelante la indemnización correspondiente como establece el artículo 53.1. b) ET, sin que se haya aportado por el recurrente cuál haya sido el importe del finiquito, como se dice en la sentencia recurrida, ni el importe de la indemnización percibida, además de que el mismo, al haber pasado a la situación de desempleo, se encuentra percibiendo una prestación, reconocida en cuantía de 685,80 € mensuales, según el certificado aportado, en el que figura una cuantía diaria inicial de 22,86 €. Y como se recoge en la instancia, en principio, dicha situación no tiene que tener una vocación de permanencia, pudiendo el recurrente encontrar un empleo adecuado a su cualificación profesional con el que obtener ingresos similares a los que percibía en dicha empresa, además de que la ausencia de prueba respecto de la vida laboral y el importe de la indemnización ha de perjudicar a la parte actora. En cuanto a la alegación de cambio en la situación económica de la apelada, que estaba desempleado en el momento en el que se acuerda la pensión alimentos y que ha pasado a trabajar, como también se recoge en la instancia, era una circunstancia previsible y deseable, además de que la cantidad que ofrece el apelante de 100 € para cada hijo resulta insuficiente para atender las necesidades de los misma, sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos o la mayor parte en la madre, que además de trabajar fuera del hogar, le presta su dedicación y cuidado a los hijos. Por todo ello, estimamos que la parte recurrente no ha cumplido con la carga de la prueba que incumbe, lo que nos lleva a confirmar la resolución apelada, que valora correctamente las pruebas practicadas, sin que en modo alguno se aprecie vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE ni de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Benigno , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga de fecha 10 de octubre de 2017, en los autos de Modificación de Medidas número 545/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.