Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8737/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8737.17- F
Nº. Procedimiento: 184/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Sanlucar la Mayor (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 19 de marzo de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 184/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sanlúcar la Mayor, promovidos por D. Artemio y Dª
Isidora , representados por el Procurador D. Diego Crespo Vázquez contra Caixabank, S.A., representada por
el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 31
de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Tribunales D. Diego Crespo Vázquez, en nombre y representación de D. Artemio y Dª. Isidora , contra la entidad Caixabank, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá, y en consecuencia: 1.- DECLARO la NULIDAD de la Cláusula Sexta relativa a los intereses de demora, que los fija en un 22'50%, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 6 de noviembre de 2.002, novado en fecha de 7 de octubre de 2.009 que une a ambas partes, por abusiva, debiendo tenerla por no puesta. 2.- ABSUELVO a la parte demandada de las restantes pretensiones ejercitadas frente a ella por la parte actora, relacionadas con la cláusula suelo. Sin expresa imposición de costas.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada, en la que los demandantes ejercitan una acción de nulidad de dos cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 6 de noviembre de 2002, relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, y al interés de demora respectivamente. La sentencia declara nula la estipulación sexta relativa a los intereses de demora, y desestima la solicitud de nulidad de la cláusula suelo porque la escritura de préstamo de 6 de noviembre de 2002 no contiene tal cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

Funda la entidad apelante su recurso en la incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre al condición de no consumidor de la parte actora, que fue motivo de oposición en la contestación a la demanda. Alega que la finalidad del préstamo fue la construcción de una nave industrial para la actividad de carpintería que desarrollan los demandantes. A continuación alega la apelante que la sentencia aplica incorrectamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que no es aplicable dada la condición de no consumidor de los prestatarios, no pudiéndose decretar la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Por último solicita la imposición de costas a la parte actora, pues de estimarse la apelación supondría la desestimación de todas las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO.- El debate fundamental para la resolución de este litigio, planteado en la instancia y en este recurso de apelación por la parte demandada, gira en torno a si los demandantes suscribieron el préstamo hipotecario concertado el 6 de noviembre de 2002 con la condición de consumidor o, por el contrario, les fue concedido para la financiación de sus actividades empresariales.

Sabido es que los consumidores gozan de una mayor protección en el ordenamiento jurídico a través de la especial normativa sobre consumo frente a condiciones abusivas de los contratos que la que tienen quienes actúan en la contratación como empresarios o profesionales, en cuyo caso la nulidad de las condiciones generales se rige por las normas generales sobre la nulidad contractual.

En la escritura de préstamo consta la finalidad del mismo cuando se indica que la Caja San Fernando de Sevilla y Jerez concede un préstamo hipotecario por importe de ciento cuarenta y cuatro mil euros, 'con destino a la construcción de nave industrial' . Asimismo obran más documentos en autos como la escritura de segregación y concreción de responsabilidad hipotecaria de 2 de febrero de 2004, en la que se declara que la finca registral NUM000 , gravada con la hipoteca en garantía de préstamo constituido mediante escritura de 6 de noviembre de 2002, es una nave industrial. Este inmueble se segregó el año 2004 en otras dos naves industriales, dividiéndose la responsabilidad hipotecaria entre ellas. (folios 80 a 88 de las actuaciones).

También se ha aportado la información registral de la finca NUM000 , descrita como nave industrial de 410'27 metros cuadrados (documento folios 91 a 94) La cláusula de intereses moratorios que nos ocupa figura inserta, por tanto, en un contrato de préstamo hipotecario firmado para la financiación de las actividades empresariales o profesionales de los demandantes, préstamo garantizado con una hipoteca que recae sobre un inmueble de uso industrial.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece en su Exposición de Motivos que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

su parte, el capítulo II del Título II del Libro Segundo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se refiere a las cláusulas abusivas, y en su artículo 82 considera tales las 'estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por tanto, el ámbito de aplicación de la regulación de las cláusulas abusivas se circunscribe a los consumidores.

El concepto de consumidor lo encontramos en el artículo 3 de la LGDCU en el que se establece que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Y según el art. 4 LGDCU se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La definición de cláusulas abusivas habría de completarla con la Directiva 1993/13 CE y con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sentada a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 . Conforme a dicha norma y jurisprudencia deben también considerarse abusivas cuando afecten a consumidores las cláusulas que no están redactadas de forma clara y comprensible y que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.

Fuera de estos supuestos, las cláusulas que no estén redactadas en términos claros y comprensibles pero no se refieran al objeto principal del contrato y/o no afecten a consumidores pueden ser impugnadas conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y normativa bancaria y comunitaria por falta de transparencia, pero no pueden calificarse de abusivas.

En el presente caso nos hallamos ante un préstamo hipotecario concedido para la construcción de una nave industrial en la que se desarrolla la actividad empresarial de los demandantes. La operación se garantiza con la hipoteca de la propia nave industrial. A la vista del objeto de la hipoteca, una nave industrial, y de la actividad profesional a la que se dedican los demandantes, es evidente que el préstamo hipotecario tenía la finalidad de financiar una actividad empresarial o profesional de la parte actora. En definitiva, se trató claramente de un acto con finalidad mercantil o empresarial.

Por todo lo cual llegamos a la conclusión de que en este caso la operación de préstamo no es una operación de consumo, los prestatarios no actuaron como consumidores, sino que solicitaron y obtuvieron un préstamo hipotecario para destinarlo a la financiación de su actividad mercantil o profesional, operación de naturaleza empresarial, que queda fuera del ámbito de protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, y de la Directiva 93/13 CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. La parte prestataria no actuó como consumidora, con la intención de destinar la cantidad prestada a un propósito ajeno a la finalidad empresarial o profesional, sino que debemos concluir que destinó la totalidad de lo percibido a la construcción de una nave industrial con un propósito empresarial, para desarrollar en ella una actividad mercantil, garantizando el préstamo con hipoteca constituida sobre el propio inmueble.

Esta operación de naturaleza empresarial, queda fuera del ámbito de protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, y de la Directiva 93/13 CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 declara que el control de transparencia está reservado a la contratación con consumidores por lo que no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostenta la condición legal de consumidor. Dice dicha Sentencia: 'Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.



CUARTO.- Así pues, en relación con los contratos entre profesionales han de aplicarse las normas generales de la contratación, entre las que están los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, debiendo rechazarse aquellas que supongan un desequilibrio de la posición contractual de una de las partes.

En el presente caso, la cláusula sobre intereses moratorios contenida en la escritura de préstamo hipotecario está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la parte prestataria en el ejercicio de su actividad mercantil, que ha de obrar en todo caso con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, necesariamente hubo de conocer desde la firma del contrato de préstamo hipotecario las condiciones económicas que contenía, y la existencia de la cláusula que nos ocupa. La escritura fue leída en el momento de su otorgamiento por el Notario, previa información a los otorgantes del derecho de hacerlo por sí, e hicieron constar que quedaron debidamente informados, prestando su consentimiento y firmándola.

La estipulación sobre los intereses moratorios queda fuera del ámbito de protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, y de la Directiva 93/13 CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, por lo que no cabe el examen de la abusividad de una cláusula que figura en un contrato en el que ninguna de las partes es consumidor. Siendo una cláusula clara, comprensible, conocida por el prestatario, que establece el interés a aplicar en caso de no satisfacer el prestatario las obligaciones derivadas del préstamo, ha de rechazarse su nulidad en este caso.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia recurrida, para dictar otra por la que, con desestimación de la demanda formulada, absolvemos a la demandada CAIXABANK S.A. de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , las costas procesales causadas en la instancia han de imponerse a la demandante al rechazarse sus pretensiones.



SEXTO.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada el día 31 de mayo de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Sanlúcar la Mayor (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 184/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Diego Crespo Vázquez en nombre y representación de D. Artemio y Dª Isidora ., contra CAIXABANK S.A., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-