Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 599/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 000221/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 12 de junio del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 599/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1077/2017-00
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D/Dña. Manuela ,
representada por la Procuradora Dª GEMMA LAGUNA BROTO y asistida por la Letrada Dª MARÍA PILAR
ESPAÑOL BARDAJÍ; parte impugnante, D. Primitivo , representado por el Procurador D. JUAN LUIS
SANAGUSTIN MEDINA y asistido por la Letrada Dª AMPARO GRACIA BERNAL ; es parte el MINISTERIO
FISCAL; en cuyos autos, con fecha 3 de septiembre de 2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanagustín Medina, en nombre y representación de D. Primitivo frente a DÑA. Manuela , representada por la Procuradora Sra. Laguna Broto, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 19 de noviembre de 2014, en los autos nº 735/17-3, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia y la autoridad familiar de las menores Paulina , Piedad y Vanesa será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá a las menores a la salida del colegio, o en su defecto y en periodos no lectivos a las 17'00 h del domicilio del progenitor con el que se encuentren, hasta el lunes siguiente en que las recogerá el progenitor que inicie la semana de custodia a la salida de clase o en el domicilio del que finaliza su periodo de custodia a las 17'00 h en caso de no ser lectivo escolar. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes.

La alternancia se iniciará el día 1 de octubre de 2018 a la salida de las menores de los centros escolares, correspondiendo al Sr. Primitivo su semana de custodia aquella en la que el fin de semana tenga consigo a su otra hija menor de edad Tamara . * El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo a las menores un día entre semana desde la salida del colegio de las menores por la tarde o desde las 17'00 h en periodos no lectivos hasta las 21'00 h y que en defecto de acuerdo será los jueves. En caso de imposibilidad de llevar a cabo dicha visita por parte del progenitor que corresponda, avisará de tal circunstancia al otro con al menos 48 horas de antelación. Los periodos vacacionales escolares se disfrutarán por los progenitores conforme al siguiente reparto: * Mitad las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo períodos el padre los años impares y la madre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con pérdida del derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases. Los períodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el 2º/ Desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases. El día de Reyes (6 de enero), al progenitor que no le corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a las menores desde las 17'30 h hasta las 20'00 h * Las vacaciones escolares de Semana Santa y de Ntra. Sra. del Pilar se regirán por el sistema ordinario de alternancia semanal, sin que proceda reparto específico alguno * Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. - Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto. Salvo en aquellos casos en los que las menores sean recogidas en el centro escolar, las recogidas de las mismas o acompañamientos se verificarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento por el progenitor no custodio (o familiar o persona de su directa confianza). Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia y la visita intersemanal. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones. Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de las menores con el progenitor que no las tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc... Ambos progenitores permitirán y facilitarán que las menores puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación de las menores en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de las menores en atención a la naturaleza del evento de que se trate. 2º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica diaria (comida, ropa, luz, vivienda, etc...) de las menores Paulina , Piedad y Vanesa cuando esta se encuentre en su compañía. En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, libros de texto, uniforme escolar y ropa deportiva escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, comedor escolar etc) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y de las menores en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar 225 € el Sr. Primitivo y 175 € la Sra. Manuela , a abonar en los cinco primeros días del mes de octubre de 2018 hallándose las citadas cantidades sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, practicándose la primera actualización el 1 de enero de 2019. Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 150 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades. Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Primitivo abonará el 55% y la Sra. Manuela el 45% de los gastos extraordinarios necesarios de las hijas menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, clases extraescolares de refuerzo recomendadas por el profesor de la materia o tutor, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc...se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. 3º/ Con efectos de 1de octubre de 2018 cesa la obligación del Sr. Primitivo de abonar la pensión de alimentos para las hijas comunes Paulina , Piedad y Vanesa establecida en la sentencia de divorcio. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presento escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición el Ministerio Fiscal, y de impugnación de la sentencia y oposición al recurso la parte demandante.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documental por la impugnante, se acordó por auto de esta Sala de fecha 9 de enero de 2019 , la unión de los documentos y la práctica de la exploración de las menores. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 4 de junio de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la demandada Dª Manuela , la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), frente a la que la parte actora D. Primitivo presenta escrito de impugnación.

La parte demandada solicita ; que procede fijar la custodia individual materna de las tres hijas comunes; que se mantenga la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de divorcio.

La parte actora solicita ; que el sistema de custodia compartida se asimile al sistema definido para la hija menor Tamara , en la Sentencia 339/2018 de 26 de junio para la coincidencia de las cuatro hermanas.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- En todo este tipo de procedimientos debe estarse al interés del menor o 'favor filii' que informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Artº. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

Asimismo viene contemplado tanto en el preámbulo, como en la nueva redacción dada al artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , por la reciente reforma llevada a cabo por la Ley 6/2019, de 21 de marzo, en la que la custodia compartida ha dejado de tener carácter preferente en Aragón.



CUARTO.- En el presente supuesto contamos con un informe pericial psicológico y la audiencia de las menores practicada en ambas instancias, de la valoración conjunta de la prueba consideramos que en el presente supuesto la custodia compartida se refleja como lo más adecuado y beneficioso para las menores atendiendo a la edad de éstas, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores y las recomendaciones del informe pericial psicológico, del mismo conviene destacar: Que ambos están adecuadamente capacitados para el cuidado y la educación de sus hijas, constituyéndose en referentes favorables para ellas. No se aprecia en los padres la existencia de alteraciones psíquicas o psicopatológicas que hicieran recomendable la adopción de medidas restrictivas en la relación con sus hijas, presentando tanto el Sr. Primitivo como la Sra. Manuela unas buenas condiciones personales para hacerse cargo de las menores durante el tiempo que las tengan consigo.

Sería conveniente que ambos progenitores realizasen un verdadero esfuerzo en beneficio de sus hijas para que disminuyesen la conflictividad y discrepancias surgidas en relación a cuestiones fundamentales referidas a las mismas, propiciando el restablecimiento de una comunicación cordial, que diferencie de forma nítida sus discrepancias personales y el bienestar y beneficio de las menores.

En cuanto a los modelos educativos, ambos progenitores emplean estrategias educativas similares y adecuadas para el normal desarrollo de sus hijas, tendiendo ambos padres a un estilo educativo que combina el apoyo emocional con el establecimiento de normas adecuadas.

Hay que tener en cuenta que a partir de la adolescencia la autoridad de los padres se vuelve más negociada; de ahí que cobre mayor importancia la capacidad de flexibilidad de los padres y el establecimiento de una comunicación fluida y abierta con los hijos cuando entran en estas etapas, permitiéndoles mayor independencia y autonomía en su organización doméstica y escolar.

A partir del análisis realizado se observa que las tres menores tienen una postura ambivalente ante la posibilidad de compartir equitativamente el tiempo entre sus padres, basando la misma Paulina y Piedad en una resistencia natural al cambio puesto que consideran que el sistema actual funciona bien, pero sin rechazar dicha posibilidad. En el caso de Vanesa , la niña plantea dificultades ante la posibilidad de estar toda la semana sin ver a uno de sus padres, prefiriendo que el contacto sea más frecuente.

Por consiguiente, se considera que una modificación en el sistema de relaciones en el que Paulina , Piedad y Vanesa residan con ambos progenitores de una forma más equitativa se ajustaría a sus necesidades y sería beneficioso para ellas, facilitando a su vez la organización familiar y la implicación de ambos progenitores en la educación y crianza de sus hijas, lo cual les permitiría a las mismas poder compartir por igual con sus padres tanto las actividades escolares como otras de tipo más lúdico.

Finalmente recomienda que, permanezcan con cada progenitor en semanas alternas, manteniendo también la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa.

Que se establezca una visita entre semana para el progenitor con el que no pernocten, haciendo coincidir la misma, en el caso de la madre, con los días en que la Sra. Manuela trabaje de mañanas.

A medida que las niñas vayan creciendo sería recomendable que las mismas puedan mantener de manera flexible el contacto con el progenitor con el que no pernocten, en función de los deseos de las menores y del acuerdo que los progenitores de ser posible, sin que esto interfiera en las obligaciones formativas y actividades lúdicas de las mismas. Por lo que procede ratificar la Sentencia en esta apartado, así como en el resto de medidas.

En cuanto al régimen de estancias no existe inconveniente alguno en que la alternancia en la custodia comience desde el viernes a la salida del centro hasta el viernes siguiente para que coincidan las menores con su hermana de vínculo sencillo, estimándose en este apartado la impugnación.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Manuela y estimando la impugnación de D. Primitivo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, modificándola únicamente en que la alternancia semanal comprenderá de viernes a viernes, manteniéndose el resto de pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.