Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 242/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000221/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE (Ponente)
En Zaragoza, a 18 de septiembre de 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000242/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000291/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, el/la demandado-a , D/Dña. Alexis , D/Dña. Ambrosio , Y D/Dña. Julieta , representado/
a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ÁNGELES PRIETO SOGO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ELENA
CARNICER VILLARREAL; parte apelada, el/la demandante , IBERCAJA BANCO S.A., representado/a por el/la
Procurador/a D/Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª DIEGO SEGURA
ARZURI; D/Dª Basilio , representado/a por la Procuradora D/Dña. MARIA PILAR VICARIO DEL CAMPO y
asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ EUGENIO SOROLLA PARRILLA; Y D/Dña. Cesar , no comparecido
en esta alzada.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de abril de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000291/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por IberCaja Banco S.A., contra D. Basilio , D. Ambrosio , D. Alexis , Dª Julieta y D. Cesar , en rebeldía en estos autos; Declaro la resolución del Préstamo Hipotecario formalizado por la entidad y los demandados D. Basilio , D.

Ambrosio en escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizado por el Notario de Zaragoza, D. Mariano Pemán Melero de fecha 08/03/2007 y protocolo 494.

. Declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de D. Basilio , D. Ambrosio en escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizado por el Notario de Zaragoza, D. Mariano Pemán Melero de fecha 08/03/2007 y protocolo 494.

- Se estima nula por abusiva la cláusula que estipula intereses moratorios del 19%.

- Condeno a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas al demandante por principal así como por intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de Ciento diecinueve mil doscientos noventa y cuatro euros con diez céntimos (119.294'10 €) así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo de demora conforme al criterio establecido por Tribunal Supremo en sentencia 364/2016 de 3 de junio y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la demandante, que se compensarán con las cantidades que se han cobrado por intereses moratorios declarados nulos en la liquidación aportada con el escrito de demanda en ejecución de sentencia.

- Ordeno, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en el escrito de demanda, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de la demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro III de la LEC (Artículos 681 y ss): a. El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de la demandante en el importe a cuyo pago ha sido condenado el Prestatario, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria.

b. A los efectos de la subasta servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la Sentencia, contra el mismo Prestatario, hasta el íntegro pago del crédito.

No se hace especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D/Dña. Alexis , D/Dña. Ambrosio y D/Dña. Julieta .



TERCERO.- La parte apelada, IberCaja Banco S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 4, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000242/2019, habiéndose señalado el día 13 de septiembre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO .- IBERCAJA ejercitó acción resolutoria ex artículo 1124 CC del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 8 de marzo de 2007 con Basilio y Ambrosio como prestatarios siendo fiadores DON Alexis , DOÑA Julieta Y DON Cesar , por un capital de 143.000 € a devolver en 420 cuotas mensuales. Los prestatarios han impagado 17 cuotas seguidas del préstamo.

La sentencia de primera instancia estimará la acción al considerar la existencia de un incumplimiento grave como es la reiteración en el pago de 17 cuotas, declarando la resolución del contrato.

La parte demandada Basilio recurrirá la sentencia mostrando disconformidad -en resumen- con declarar la procedencia del vencimiento del préstamo, considerando que no puede aplicarse el 1124 CC y afirmando que no existe incumplimiento grave.

La representación de DON Alexis , DOÑA Julieta y DON Ambrosio , afirman la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, falta de legitimación pasiva, y nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento.



SEGUNDO .- Admitida jurisprudencialmente la aplicación del art. 1124 del CC a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación.

Este criterio es mantenido por el TS en Sentencia de 11/07/2018, Ponente Sra. Parra Lucán, con cita de otras, explicando las circunstancias concretas que en su día dieron lugar a la inaplicación del precepto al préstamo por considerarlo real y unilateral. De manera que la tesis del TS viene a mantener que 'producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

En el momento de la interposición de la demanda, la prestataria había dejado de abonar las cuotas correspondientes a 17 mensualidades del préstamo hipotecario por un importe total de 5.475,60 € de principal y 2.074,32 € de intereses ordinarios.

En el caso analizado el impago de las cuotas, más el capital pendiente de amortizar permite concluir que nos hallamos ante un incumplimiento esencial, por un impago altamente significativo de cuotas, que supone una frustración de los derechos del acreedor, lo que justifica la resolución del vínculo ex artículo 1124 CC, con pérdida del plazo.

No se está fundamentando una acción sobre la base de una cláusula de vencimiento anticipado, sino que se está instando una resolución contractual ex artículo 1124 CC por incumplimiento, siendo estériles las alegaciones sobre este extremo.

Con relación a los fiadores consideramos que la condición de los mismos supera la exigencia de transparencia: está incluida en escritura pública la cláusula tercera no financiera, en negrita ' Fiadores', expresándose claramente que 'responden solidariamente entre sí y con la parte prestataria de las obligaciones asumidas por ésta, renunciando a los beneficios de excusión, división y orden. Su responsabilidad subsistirá hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones asumidas por el Prestatario' De ello se deduce que los recurrentes eran plenamente conscientes de que había de responder de la obligación contraída y que habían de hacerlo al mismo nivel que el prestatario. Además, es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión, orden y división es la modalidad contractual más utilizada en la práctica en los contratos de préstamo (en este sentido, Auto AP Barcelona, 21/03/2019).

Con relación a la falta de legitimación pasiva de los fiadores ex artículo 685.1 LEC, que se alega, no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino ante un procedimiento declarativo ordinario en el ejercicio de una acción resolutoria, por lo que los fiadores están plenamente legitimados.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de los intereses de demora, los mismos no son objeto de reclamación.

Con relación a los gastos, ni se concretan, ni influyen en la resolución del contrato.



TERCERO .- Por todo ello los recursos deben perecer, debiendo ser confirmada la resolución recurrida.

La desestimación de las apelaciones conlleva la imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, artículo 398 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, si se hubiera verificado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Basilio , representado por la Procuradora Sra.

Vicario del Campo, y desestimando el recurso de apelación formulado por DON Alexis , DOÑA Julieta y DON Ambrosio , representados por la Procuradora Prieto Sogo; contra la Sentencia 91/2019 dictada el 10 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 291/2018, confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.