Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 704/2019 de 07 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 221/20

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA MAGISTRADOS:

LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a siete de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 704/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1326/18], entre partes, de una, como parte apelante BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigida por la Letrada Dª. HELENA LLORENS DE ARQUER, y de otra, como parte apelada D. Jesús Manuel, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigido por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11-FEBRERO-2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Jesús Manuel, representado por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES FUENTES MULLOR , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de parte de la cláusula de gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta), por la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos de tasación del inmueble y de los gastos notariales, registrales y de gestoría derivados del préstamo hipotecario, y la nulidad de la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 22 de febrero de 2001 ante el notario Son Miguel Ángel Rodríguez García con el número 163 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás; y, en su virtud:

1.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de las citadas cláusulas abusivas del contrato suscrito con el actor.

2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de SETECIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (704,86.-€) por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandada se fundamenta en una errónea interpretación de las normas jurídicas sobre la prescripción, partiendo de que se ejercita una acción de nulidad de ciertas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario por lo que debería de apreciarse la figura de la prescripción por el trascurso del tiempo, diferenciando las acciones de nulidad de las resarcitorias o de reclamación, en contra de lo argumentado por la sentencia recurrida. La recurrente se apoya en varias sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y Buegos.

La sentencia recurrida se fundamenta en que ' La acción ejercitada por la parte actora es de nulidad absoluta de la cláusula impugnada por considerarla abusiva, no de anulabilidad . ..., como argumenta la actora y se observa en la demanda, la acción ejercitada es de nulidad absoluta por entender que la cláusula es abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , por lo que siendo la acción ejercitada de la clase anteriormente expuesta, la consecuencia es la imprescriptibilidad de la misma. No obstante lo expuesto, la imprescriptibilidad de la acción debe entenderse referida únicamente a la acción declarativa de nulidad, pero no a la acción de restitución de cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas como consecuencia del contrato declarado nulo que es lo que pretende la parte demandada. ....No obstante, resulta imprescindible determinar cuándo empieza a computarse ese plazo de prescripción, es decir, el dies a quo, lo que debe someterse a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil ,..... Teniendo en cuenta que la acción de restitución deriva de la previa declaración de nulidad, la consecuencia es que la segunda es condición indispensable para que se produzca la primera, pues sin dicha declaración de nulidad nada habría que restituir, pudiendo llegar a la conclusión de que ' el día en que pudieron ejercitarse' no puede ser otro que el de la declaración judicial de nulidad de la cláusula. Por todo ello es por lo que debe desestimarse la excepción de caducidad alegada por la parte demandada.

SEGUNDO.-La jurisprudencia menor ha resuelto el tema que nos ocupa de forma divergente, siendo partidaria de diferenciar la acción de declaración de nulidad de la acción de restitución ( SAP Valencia 17-4-2019) si bien la sentencia de la AP de Granada, Secc. 3ª, de 30-5-2019, ha mantenido que no puede operar la prescripción al no diferenciar ambas acciones. Así se dice: ' no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) ). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332) que no es posible otorgar al consumidor ' una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea '. El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5501) , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332) , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente y, en todo caso, el efecto restitutorio no deriva del art. 1303 sino que tiene similitudes analógicas a una acción de pago de lo indebido

Este criterio es asumido por esta Audiencia al entender que no puede diferenciarse la nulidad de la cláusula abusiva de la restitución de las cantidades derivadas de dicha nulidad, como se ha apreciado en alguna antigua sentencia del T. Supremo y algunas AAPP, porque la nulidad absoluta puede alegarse en cualquier momento y sus efectos no pueden estar sujetos a plazos de prescripción. Por otra parte el momento a partir del cual se puede ejercitar esa acción de reclamación es desde que se declare la nulidad. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018: '... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.

También sobre este tema, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de octubre de 2017, recurso 997/2017 , en la que se dispone: '...La demandada pone de manifiesto el importante lapso de tiempo transcurrido desde la firma del contrato y pretende la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, por estar caducada la acción de nulidad que ejercita la actora y/o prescritas las que permiten reclamar los efectos restitutorios derivados de aquella.. La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 1080/2008, de 14 de noviembre : '...En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el Artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261 , como refiere el art. 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible'.... El vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1261 del Código Civil , que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y causa. Por el contrario, la declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Así , sentado el carácter de nulidad absoluta en la sanción que puede imponerse a la cláusula impugnada, de ser declarada abusiva y, constituyendo doctrina jurisprudencial la imprescriptibilidad de esta acción, procede desestimar las alegaciones de la demandada en relación con este extremo.'

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste en el referido argumento : ' Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo... '

Finalmente citaremos la sentencia del TS de 19-12-2019 , n.º 662 al decir que : No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero . (RJ 2018, 539)

Por lo expuesto procede confirmar la resolución recurrida al no proceder estimar las alegaciones del recurrente sobre la prescripción de la acción ejercitada.

TERCERO.-En materia de costas procede no hacer especial pronunciamiento al estimarse existen serias dudas de derecho derivadas de la divergente interpretación de las AAPP, todo ello conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 11-FEBRERO-2019 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS DE ALMERÍA, en los autos de Procedimiento Ordinario 1326/18 de que deriva la presente alzada, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas primera instancia ni de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme ala L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.