Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 569/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 569/2019 - AUTOS Nº 287/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DIRECCION000
ASUNTO: 287/18
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 221/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD.JUAN FRANCISCO RUIZ-
RICO RUIZD. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
En la Ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 569/19 -los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 287/18 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Miguel , contra Felicisima .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de D. Miguel , debo declarar y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges de D. Miguel y D. ª Felicisima celebrado el día 23 de junio de 2007 en la localidad de DIRECCION001 (Granada), con los efectos legales inherentes a esa declaración: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se APRUEBAN las siguientes medidas con carácter definitivo: 1º). Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Justa y Rubén , a la madre D. ª Felicisima , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º). Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 Nº NUM000 de la localidad e DIRECCION001 , DIRECCION002 , a D ª Felicisima a cuyo cuidado van a quedar los hijos menores.

3º). Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: -El padre podrá disfrutar de los menores cuando venga a España durante dos fines de semana consecutivos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con derecho a disfrutar de un día intersemanal, en concreto los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 en verano y hasta las 20:00 en invierno, durante el tiempo que se prolongue su estancia en España. Durante este régimen deberá avisar a la madre con dos semanas de antelación a su llegada a España.

-Respecto de las vacaciones de Navidad, se distribuirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años impares, que comprenderá la primera mitad, según el calendario escolar, desde el día 21 de diciembre hasta el 30 de diciembre, debiendo recogerla a las 18:00 horas y reintegrarla a las 20:00 horas. La segunda mitad se corresponderá desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas. La entrega y recogida del menor se hará en el domicilio de los progenitores, salvo acuerdo en contrario de las partes, pudiendo realizar esta tarea tanto la abuela materna como paterna.

-La Semana Santa, se distribuirá por mitad y corresponderá elegir los años impares a la madre, y los pares al padre, abarcando desde el viernes de dolores hasta el miércoles santo, y desde el miércoles santo hasta el domingo de resurrección. La recogida y entrega del menor, a falta de acuerdo, se hará en el domicilio de los progenitores, debiendo ser recogida a las 18:00 horas y entregada a las 20:00 horas. En caso de que los progenitores no puedan realizarla podrá ser recogida y entregada por las abuelas materna y paterna. Durante estos periodos vacacionales el padre deberá avisar con un mes de antelación a la madre, el año que le corresponda elegir, el periodo vacacional que desea disfrutar.

-Las vacaciones de verano se dividirán por mitad, correspondiéndose con los meses de julio y agosto y se distribuirá en cuatro periodos de quince días cada uno, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares, y debiendo de avisar el padre con dos meses de antelación. Respecto de las vacaciones de este año, el padre deberá avisar a la madre, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, el periodo vacacional que desea disfrutar durante el mes de agosto.

La recogida y entrega de los menores, a falta de acuerdo, se hará en el domicilio de los progenitores, debiendo ser recogido a las 18:00 horas y entregada a las 20:00 horas. En caso de que los progenitores no puedan realizarla podrá ser recogida y entregada por los abuelos maternos y paternos.

-Los años impares, la madre deberá avisar con dos meses de antelación el periodo vacacional de verano que desea disfrutar.

- El padre tendrá derecho a comunicarse con sus hijos tres días en semana, los lunes, miércoles y viernes a las 20:00 horas, salvo mejor acuerdo de las partes.

4º). Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre a satisfacer a favor de los hijos menores, la cantidad de 700 euros, que deberán ser ingresados en la cuenta que indique la madre dentro de los primeros cinco días del mes, debiendo contribuir cada uno de los progenitores al 50% de los gastos extraordinarios, considerados como tales los gastos médicos no cubiertos por los servicios públicos ni mutuas de asistencia sanitaria, así como los gastos de educación consistentes en libros y material escolar, actividades escolares o extraescolares (bailes, deportes..), comedor, viajes de estudios, clases particulares, matrículas, hospedaje, estudios universitarios (matrículas, libros, hospedaje...) que no se encuentren becados. La madre deberá comunicar al padre el hecho que motiva el gasto y el importe de los mismos.

No procede hacer expresa imposición en costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria que a su vez impugnó dicha sentencia y oponiéndose la apelante a dicha impugnación; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, la que, a su vez, impugna el esposo demandado, reduciendo sus respectivas pretensiones a la cuantía de la pensión a favor de los dos hijos menores, y a cargo del progenitor, fijada en sentencia en 700 euros mensuales para ambos. Considera éste en su impugnación que no se tiene en cuenta la realidad de su situación de precariedad económica, como trabajador de una sociedad, DIRECCION003 ., de la que reconocidamente es titular del 40% de las participaciones, ejerciendo el cargo de admnistrador, obrando aportadas nóminas por cuantía aproximada de 4.500 Soles, equivalente a unos 1.200 Euros; alega, asimismo, que el hecho de que figure como socio de dicha sociedad o administrador de otras, algunas de ellas en actividad, como DIRECCION004 ., no significa más que un instrumento para el ejercicio de las gestiones comerciales al exterior, que le vienen encomendadas; reconociendo, no obstante, que recibe en especie los gastos de vivienda, suministros y desplazamiento entre los que incluye viajes al extranjero; situación que le mueve a solicitar la rebaja de la suma fijada hasta los 500 euros para ambos menores. Por su parte, la apelante considera que la valoración probatoria de la sentencia no tiene en cuenta la realidad de la capacidad económica del progenitor, habida cuenta de la titularidad o participación en hasta seis sociedades constituidas con posterioridad a su marcha a Perú donde ha establecido su residencia y el centro de su actividad empresarial; asimismo, considera que no se valora el dato esencial de hallarse satisfaciendo el coste del alquiler de una vivienda en DIRECCION000 , con la sola finalidad de usarla en los períodos en que viaja a España para disfrutar de la compañía de sus hijos, así como el pago voluntario de cantidades de entre 1.200 y 1.300 euros mensuales en períodos anteriores a la interposición de demanda; terminando por solicitar la elevación de la cuantía hasta los 2.000 euros mensuales solicitados para ambos hijos en la primera instancia o, subsidiariamente, hasta los 1.000 euros que le fueron reconocidos en auto de medidas provisionales.

Dada la coincidencia del objeto del recurso y de la impugnación, aunque en sentido contrapuesto, se tratarán conjuntamente las alegaciones de ambas partes en la resolución de sus respectivas pretensiones.



SEGUNDO: Que, así pues, con relación a la obligación de proporcionar alimentos a los hijos menores de edad, cuando, como en el presente caso, existan dudas sobre la realidad de la capacidad económica del progenitor obligado, por la titularidad o el ejercicio de actividad profesional o empresarial cuyos rendimientos no quedan reflejados por datos absolutamente objetivos procedentes de fuente absolutamente imparcial, es criterio de esta Sala, plasmado en sentencias como la de fecha 5 de junio de 2020, el de que, 'como tenemos dicho en sentencias de esta Sala como la de 11 de julio de 2014, el reconocimiento de percepción por parte del alimentante de ingresos provenientes de la economía sumergida, como situación, por lo que aquí nos concierne, equiparable a dedicación empresarial respecto de la que no puede concretarse su importe real, 'supone, en primer lugar, una actividad que en sí misma merece el reconocimiento de un juicio de reproche social, por hallarse incursa, cuando menos, en un ilícito tributario. En segundo lugar, coloca al sujeto en situación de encubrir a voluntad la cuantía y origen de sus ingresos, al permanecer en la opacidad su actividad y ser solo constatable de forma indirecta en razón a signos externos. Y, en tercer lugar, conlleva un desequilibrio de medios defensa y prueba, tanto en el plano particular de la relación procesal con la contraparte, dado que la misma se desenvuelve en el campo de la valoración del caudal y medios económicos de alimentante y alimentista art.

146 del CC ); como en el plano relativo, por la desigualdad de trato con que en la práctica se ve privilegiado el perceptor de tales ingresos, con respecto a la generalidad de población que declara su actividad y satisface los correspondientes impuestos por trabajo personal o por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario.

En definitiva, el reconocimiento por parte del obligado a la pensión de la percepción de ingresos derivados del ámbito de la economía sumergida, no puede tomarse, por sí mismo, como impeditivo de la prueba sobre la capacidad económica; sino que, por el contrario, cobrarán en tal caso mayor relevancia las presunciones que puedan extraerse de la situación acorde con su nivel de vida, a lo que obsta la aplicación delart. 386 de la LECque contrarreste la ventaja que ejerce quien deliberadamente se coloca en dicha situación. A lo que, igualmente, llama el mecanismo delart. 217.7 del mismo cuerpo legal, a la hora de distribuir la carga de la prueba, en razón a la disponibilidad o facilidad de medios de una y otra parte. Todo ello, en interpretación de la norma acorde con la realidad social que impone el art. 3.1 del CC '.

En esta línea, la Sala no puede respaldar la actitud procesal del interesado quien, en el contexto de las limitaciones para la obtención de datos fehacientes de los archivos tributarios de un país extranjero, y a pesar de reconocer la percepción de ingresos por actividades ajenas a su empleo por cuenta ajena, como única actividad de la que aporta documentación, pretende que sean sus propias manifestaciones las que aporten la única noticia de su importe. Cuando, por el contrario, disponía de medios documentales a su alcance, a partir de los cuales se podría haber determinado con certeza el alcance real de tales ingresos' Atendido lo cual, considera la Sala escasa la cantidad de 700 euros mensuales señalada para los dos hijos menores. Habida cuenta de la insuficiente noticia que aporta el obligado en lo concerniente a la presentación de una situación económica global, bajo excusas de escasa o nula consistencia, tales como que, sin negar su condición de cotitular o administrador de sociedades con dedicación al comercio internacional, en el que, como hecho notorio, se requiere de sólidas garantías de solvencia e implantación, sus retribuciones, no obstante, serían exiguas en metálico hasta el punto de presentar su situación como apurada; al tiempo que, en especie, se perciben cuantiosas prestaciones en vivienda, suministros, dietas y viajes, incluidos al extranjero. Lo que le habría permitido la realización de disposiciones de metálico para el levantamiento de las cargas familiares por cuantía superior a los 1.200 euros en los meses anteriores a la presentación de la demanda, a través de transferencias en las que, incluso, aparecen como ordenantes las sociedades a que anteriormente nos hemos referido; por más que ahora se pretenda extender el objeto de tales disposiciones no solo a alimentos de los menores, sino a los gastos de hipoteca y demás cargas familiares. Más aún cuando la certificación y nóminas aportadas provienen del ámbito de la cogestión que, junto con el socio firmante, debe atribuirse al mismo interesado, en su condición de socio y administrador de la sociedad a la que se imputan sus ingresos por trabajo personal. Bastando, a partir de ello e incluso si hubiera de aceptarse su planteamiento, con extrapolar la suma de 3.700 euros que, según su escrito de oposición e impugnación, correspondería a su participación anual en beneficios de la propia sociedad DIRECCION003 ., para, prorrateada, incrementar el importe de la pensión a favor de los hijos hasta los 1.000 euros mensuales (500 por cada uno de ellos). Además de lo cual, se tiene en cuenta la amplia capacidad económica demostrada por los signos externos de riqueza que presenta el Sr. Miguel , reflejados por sus propias manifestaciones en la demanda, en la que llega a proponer una custodia compartida, por ejercicio de 20 días por cada período de dos meses que habría de pasar en el extranjero. Lo cual es exponente de una disponibilidad de medios que le permitirían viajar a España, desde Perú no menos de cinco veces al año; con el coste que ello supondría tanto en viajes como en pérdida de trabajo, al que no podría comprometerse sin un amplio respaldo económico. A lo que se une el coste que reconocidamente viene satisfaciendo por el mantenimiento de una vivienda en alquiler durante todo el año, con el solo objeto de disponer de ella en los períodos que pase en compañía de sus hijos. Todo lo cual, no solo viene a reforzar el convencimiento acerca de una amplia disponibilidad de medios económicos, sino que, además llama a priorizar la dedicación de tales medios directamente a la manutención de los hijos, en todos los ámbitos y en estricto amparo del interés de éstos en que todos los esfuerzos económicos del progenitor repercuta de la forma más amplia en la satisfacción de su interés.

Por todo lo cual, por considerar, como así hace la propia apelante, que no queda suficientemente razonado el cambio de criterio con respecto a lo resuelto en el auto de medidas coetáneas respecto de la capacidad económica del progenitor, el que se considera ajustado en base a sus propios razonamientos, que se añaden a los de la presente resolución, y sin que se aprecie alteración sustancial de los medios tenidos en cuenta para resolver en sentencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación de la esposa, en el sentido de incrementar el importe de la pensión por alimentos a cargo del progenitor, hasta la suma de 500 euros mensuales por hijo.

Todo ello, con correlativa desestimación de la impugnación deducida.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante. Sin que proceda hacer declaración con respecto a las del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Felicisima , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 287/2018, con desestimación de la impugnación deducida, a su vez, por D. Miguel , a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de incrementar el importe de la pensión de alimentos señalada a favor de los dos hijos comunes, a cargo del citado progenitor, hasta la suma de 500 euros mensuales por hijo.

Todo ello, con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante, y sin declaración con respecto a las del recurso de apelación.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 221/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA