Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 30/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2017/0005973
Recurso de Apelación 30/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 81/2018
Apelante- demandante: DOÑA Nicolasa
Procurador: DON SERGIO CABEZAS LLAMAS
Apelado-demandado: DON Faustino
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 221/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
En Madrid, a seis de marzo de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 81/18 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante doña Nicolasa , representada por el Procurador don Sergio Cabezas Llamas.
De la otra, como apelado don Faustino .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la DEMANDA DE DIVORCIO formulada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Agudo Ruíz, en nombre y representación de doña Nicolasa , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por doña Nicolasa y don Faustino , con todos los efectos legales inherentes, acordándose las siguientes medidas definitivas: 1.- PATRIA POTESTAD: compartida por ambos progenitores, si bien se atribuye en exclusiva en favor de la madre de los menores la representación de los menores para la renovación ante las autoridades españolas y marroquíes la documentación personal y administrativa de los menores de edad, así como la representación en exclusiva de los menores de edad ante el centro educativo en el que se encuentren escolarizados, así como ante los centros sanitarios así como ante cualquier organismo autónomo o administración estatal, autonómica o local que afecte a los menores.

2.- GUARDA Y CUSTODIA: a favor de la madre.

3.- REGIMEN DE VISITAS a favor del padre se establece el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 17:00 horas, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno.

Todas las entregas y recogidas se realizarán por el padre en el domicilio materno. En el caso de que, y mientras subsistan, medidas penales de prohibición de aproximación y comunicación del padre hacia la madre, las entregas y recogidas serán a través de una tercera persona designada por el padre, designación que podrá llevar a cabo el padre a través de órgano judicial.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por cualquier medio telemático o telefónico desde las 19 horas a las 19:30 horas.

4.- VACACIONES: En cuanto a las vacaciones, tanto de Semana Santa, Verano y Navidad, se tendrá en cuenta el calendario escolar de educación obligatoria de la Comunidad Autónoma de Madrid, y serán repartidas entre los progenitores en los periodos que a continuación se describe, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

A estos efectos, las vacaciones navideñas se entienden comprendidas desde el primer día de vacaciones de navidad a las 12:00 horas hasta el día antes de la reanudación de las clases a las 20:00 horas, dividiéndose el período en dos: del primera día de vacaciones escolares a las 12:00 hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos iguales, el primero desde el primer de vacaciones escolares desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del día conocido como miércoles santo, y el segundo periodo desde las 20:00 de dicho miércoles hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Respecto de las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en los periodos correspondientes a los meses de julio (del 1 de julio a las 12:00 horas al 1 de agosto a las 12:00 horas) y agosto (del 1 de agosto a las 12:00 horas al 1 de septiembre a las 12:00 horas), repartiéndose de conformidad al acuerdo al que lleguen los progenitores, y en caso de no existir el mismo la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los años impares.

Todas las entregas y recogidas se realizarán por el padre en el domicilio materno. En el caso de que, y mientras subsistan, medidas penales de prohibición de aproximación y comunicación del padre hacia la madre, las entregas y recogidas serán a través de una tercera persona designada por el padre, designación que podrá llevar a cabo el padre a través de órgano judicial.

5.- ATRIBUCIÓN DEL HOGAR FAMILLIAR. La atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a los menores y a la madre que tenga atribuida su guarda y custodia, en este caso la madre. Dicho hogar familiar es el sito en la URBANIZACION000 nº NUM000 , de DIRECCION001 (Madrid).

6.- PENSION DE ALIMENTOS: al padre abonará 50 euros mensuales por cada uno de los hijos (total 200 euros), a abonar en los 10 primeros días de cada mes, siendo actualizables anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya.

Con independencia de la pensión alimenticia, los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

No se hace especial pronunciamiento en costas. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nicolasa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 100 euros por cada hijo y se alega entre otras razones que el apelado tiene domicilio habitual y ha mostrado capacidad para acceder al mercado laboral dado que no hay incapacidad y ha de presumirse ingresos regulares que le permitan cubrir sus necesidades .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes nacidos dos de ellos en los años 2003, 2008 y 2015.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, que generan los propios y habituales de unos niños de su edad, habida cuenta especialmente que el padre en su momento tenía una renta mínima de algo más de 700 euros, contando la madre con una prestación de unos 338 euros.

En esta tesitura es preciso señalar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden al llamado mínimo vital, valga a título de ejemplo la sentencia de 14 de noviembre de 2016 que enseña lo siguiente: 'Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla...'.

De esta forma es claro que no procede sino confirmar la sentencia recurrida habida cuenta los datos relativos a la capacidad económica del padre que imposibilita el abono de la cuantía solicitada por la recurrente.

Se desestima el recurso planteado.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Nicolasa contra la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 81/18, entre dicha litigante y don Faustino , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0030-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe